{"status":"available","doknr":"BB-7889","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-01-11","aktenzeichen":"VK 48/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.\n\n2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens.\n\n3. Die Gebühr wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem\neingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDer Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom … 2009 den Bauauftrag zum Abschluss\neines Rahmenvertrages zur Ertüchtigung von Standorten für den\nBOS-Digitalfunk – Herstellung, Lieferung und den Aufbau von\nbis zu 100 Containern für verschiedene Standorte im Land …\n– im Offenen Verfahren europaweit aus.\n\nVarianten/Nebenangebote waren gemäß Ziffer II.1.9) der\nBekanntmachung nicht zugelassen, alleiniges Zuschlagskriterium war\nnach Ziffer IV.1.2) der Preis.\n\nDas mit den Verdingungsunterlagen versandte Formblatt 212EG\n(Bewerbungsbedingungen) bestimmte zu Ziffer 3.3, dass das Angebot\ndie Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen\nund Angaben enthalten muss, unvollständige Angebote ausgeschlossen\nwerden und dasselbe gilt, wenn die von der Vergabestelle gesondert\nverlangten Unterlagen nicht zu dem von der Vergabestelle bestimmten\nZeitpunkt vorgelegt werden. Die Leistungsbeschreibung weist zu\nZiffer 2 darauf hin, dass der Bieter verpflichtet ist, die\ngeforderten Fabrikats- und Typenangaben, Leistungsdaten usw. sowie\nPreise vollständig und eindeutig anzugeben. Nach Ziffer 3.4 des\nFormblattes 212EG war, wenn die Leistungsbeschreibung bei einer\nTeilleistung eine Produktangabe mit Zusatz „oder\ngleichwertig“ enthält und vom Bieter dazu eine Produktangabe\nverlangt wird, das Fabrikat (insbesondere Herstellerangabe und\ngenaue Typenbezeichnung) auch dann anzugeben, wenn der Bieter das\nvorgegebene Fabrikat anbieten will. Weiter heißt es: „Dies\ngilt nicht, wenn er im Angebotsschreiben erklärt, dass er das in\nder Leistungsbeschreibung benannte Produkt anbietet. Enthält das\nAngebot weder die Produktangabe noch die Erklärung, ist das Angebot\nunvollständig.“ Nach Ziffer 3.2 des Formblatts 212EG waren\nfür das Angebot die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu\nverwenden … Eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung\ndes Leistungsverzeichnisses war zugelassen, allein verbindlich war\ndas vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis.\n\nDie Vergütung war in Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung wie\nfolgt geregelt: „Die Vergütung je Container (ausschließlich\nder Umsatzsteuer) ist für die vorgesehene Laufzeit des Vertrages\nals Festpreis anzugeben. Mit den Einheitspreisen ist die komplette\nLeistung abgegolten, falls in den besonderen Hinweisen oder den\nLeistungsbeschreibungen nichts anderes zum Ausdruck kommt.\nZulagenpositionen werden gesondert beauftragt und nach Abnahme der\nerbrachten Leistung auf Nachweis erstattet. …“ In der\nOZ 01.01.0005 war die „Zulage Anlieferung“ geregelt,\nsoweit die Anlieferung auf einem Sattelschlepper mit Auflieger und\nzwei gelenkten Achsen erfolgt.\n\nTeil der Verdingungsunterlagen war das Merkblatt zur Behandlung\nvon Verschlusssachen (VS) des Geheimhaltungsgrades „VS-Nur\nfür den Dienstgebrauch“ (VS-NfD-Merkblatt).\n\nIm Submissionstermin am 5. November 2009 lagen vierzehn Angebote\nvor. Das Angebot der Antragstellerin wies den zweitgünstigsten\nAngebotspreis aus.\n\nDie Antragstellerin hatte in ihrem Angebot auf Seite 8 des\nLeistungsverzeichnisses der Verdingungsunterlagen (LV Container)\nzur OZ 01.01.0001 nicht an der dafür gesondert gekennzeichneten\nStelle („vom Bieter einzutragen“) den Hersteller/Typ\ndes von ihr angebotenen Containers eingetragen. Die Typ-Angabe ist\nin dem mit dem Angebot eingereichten, ergänzenden\nfirmenspezifischen Leistungsverzeichnis, dort Seite 1, vermerkt.\nDie Gliederung dieses ergänzenden Leistungsverzeichnisses richtet\nsich nicht nach dem mit den Verdingungsunterlagen übersandten LV\nContainer, enthält die dortigen Ordnungsziffern (OZ) nicht und\nweicht auch inhaltlich ab; so weichen beispielsweise auf Seite 1\ndieses firmenspezifischen Leistungsverzeichnisses die\nAußenabmessungen des angebotenen Containers von den in OZ\n01.01.0001 genannten Richtwerten des LV Container ab, auf Seite 6\nwird auf eine unbezifferte Preisanpassung für den Fall verwiesen,\ndass die der Kalkulation zugrunde gelegten Bedingungen nicht\nzutreffen und die Kosten für einen Kraneinsatz höher liegen\nsollten, und auf Seite 8 behält sich die Antragstellerin eine\nPreisanpassung im Falle wesentlicher Preisänderungen für Kupfer und\nStahl bis zur Auftragsvergabe vor.\n\nNach formeller Wertung der Angebote teilte der Auftraggeber der\nAntragstellerin mit Information nach § 101 a Abs. 1 GWB vom 6.\nNovember 2009 mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, weil auf\nSeite 8 des Leistungsverzeichnisses eine Fabrikatsangabe fehle. Mit\nE-Mail vom 9. November 2009 widersprach die Antragstellerin mit der\nBegründung, sie sei Hersteller, kein Händler, und habe die\nfragliche Hersteller- und Typenbezeichnung eindeutig in der\nbeigefügten eigenen Leistungsbeschreibung gemacht, auch wenn eine\nsolche nicht zu den geforderten Unterlagen gehört habe. Dem\nentgegnete der Auftraggeber nach erneuter formaler Angebotsprüfung\nam 11. November 2009 unter Hinweis auf die Vergabeunterlagen,\nFormblatt 212EG (Bewerbungsbedingungen), Ziffer 3.3, dass die\ngeforderten Angaben an den vorgegebenen Stellen hätten gemacht\nwerden müssen. Das gewährleiste die Vergleichbarkeit der Angebote.\nDie beigefügte eigene Leistungsbeschreibung sei auch deshalb schwer\nmit den Vergabeunterlagen zu vergleichen, da sie inhaltlich\nabweiche: es fehlten einige Inhalte und teilweise würden eigene\nAnnahmen und Randbedingungen als Kalkulationsgrundlage benannt, was\neine zum Angebotsausschluss führende Änderung der\nVerdingungsunterlagen darstelle.\n\nMit Schreiben vom 13. November 2009 rügte die Antragstellerin,\ndass die fehlende Fabrikatsangabe kein Ausschlussgrund sei. In der\neigenen ergänzenden Leistungsbeschreibung werde auf Seite 1\neindeutig der Beton-Fertigteil-Container Typ … von ihr, der\nanbietenden Herstellerfirma … genannt. Der\nAngebotsausschluss sei mithin rückgängig zu machen. Die Vorlage der\neigenen Leistungsbeschreibung stelle keinesfalls eine Änderung der\nVerdingungsunterlagen dar. Sie stehe hierzu nicht im Widerspruch,\nführe das Wesentliche auf und sei als selbstgefertigte Kurzfassung\ndes Leistungsverzeichnisses gemäß 212EG, Punkt 3.2, Abs. 2, auch\nzulässig. Ohne die ergänzenden Angaben zur Kalkulation hätte ein\nbelastbares Angebot nicht abgegeben werden können. Insoweit sei\nalso die Leistungsbeschreibung im Sinne von § 9 Ziffern 1 und 3\nVOB/A unvollständig, was gerügt werde.\n\nDie Leistungsbeschreibung der Verdingungsunterlagen sei ferner\ndeshalb als nicht eindeutig und unvollständig zu rügen, als die\nAntragstellerin – unter Berücksichtigung des für den\nvorgesehenen Verwendungszweck üblichen und der von ihr kürzlich\n(teils über Drittanbieter) an den Auftraggeber gelieferten\nContainer – fest davon ausgegangen sei, dass diese\nAusschreibung sich ausschließlich auf Beton-Container beziehe.\nAufgrund der Widerspruchszurückweisung und nach Recherchen im\nInternet über die aus der Submission bekannten Mitbieter der\nPreisränge 1 und 3 habe sie jedoch festgestellt, dass es sich je um\nAnbieter von Containern aus Stahlblech handele. Diese seien mit\nContainern aus Beton weder aus technischer Sicht noch in der\nPreisgestaltung annähernd vergleichbar. Bei Zulassung verschiedener\nMaterialien hätte die Leistungsbeschreibung zahlreiche weitere\nAngaben zu den wesentlichen technischen Eigenschaften der\nanzubietenden Container beinhalten müssen, die – wie\nbeispielhaft aufgelistet – Auswirkungen auf die Folgekosten\neiner solchen Anschaffung hätten. Mangels Abfrage derartig\nergänzender Angaben sei lediglich ein Material, Container aus\nBeton, in Betracht gekommen. Bei Erkennbarkeit hätte die\nAntragstellerin ansonsten auf eine entsprechende Ergänzung der\nVerdingungsunterlagen hingewiesen bzw. die Möglichkeit geprüft,\nselbst Stahlcontainer anzubieten.\n\nDa der Auftraggeber der Rüge zeitnah nicht abgeholfen hat, hat\ndie Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. November\n2009 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei\nder Vergabekammer des Landes Brandenburg gestellt. Zur Begründung\nhat sie ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft, insbesondere\nzur fehlenden Vergleichbarkeit von Containern verschiedener\nMaterialen – Stahlblech oder Beton – vorgetragen. Die\nVerwendung bestimmter Begriffe sowie die den Verdingungsunterlagen\nbeigefügten Zeichnungen hätten einzig auf das Material\n„Beton“ bei den ausgeschriebenen Containern schließen\nlassen. Die Zeichnungen seien quasi identisch mit denen, welche die\nAntragstellerin auf eine Bitte im Jahr 2008 an das mit der\nVorbereitung dieser Ausschreibung beauftragte Ingenieurbüro\nübersandt habe. Die auf Seite 8 des Leistungsverzeichnisses\nfehlende Fabrikatsangabe sei kein Ausschlussgrund, denn der\neindeutige und vollständige Angebotsinhalt, dass die\nAntragstellerin als Hersteller nur ein eigenes Fabrikat anbietet,\nergebe sich sowohl durch Auslegung als auch durch die eigene\nergänzende Leistungsbeschreibung. Im Übrigen handele es sich bei\nder fehlenden Herstellerangabe nicht um eine wertungsrelevante\nErklärung.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. den Auftraggeber zu verpflichten, die Ausschreibung\naufzuheben,\n\nhilfsweise,\n\n1.a) den Auftraggeber zu verpflichten, Angebote von Containern\naus anderem Material als Beton vom Ausschreibungsverfahren\nauszuschließen,\n\n1.b) den Auftraggeber zu verpflichten, den Angebotsausschluss\nzulasten der Antragstellerin rückgängig zu machen und den Zuschlag\nnur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu\nerteilen,\n\n2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu\ngewähren,\n\n3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der\nAntragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu\nerklären,\n\n4. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der\nKosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dem Auftraggeber\naufzuerlegen.\n\nDer Auftraggeber beantragt,\n\nden Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens kostenpflichtig\nabzulehnen.\n\nIn seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2009 macht er geltend,\ndass – wie in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden\nvom 18. September 2009 (Az.: WVerg 3/09) – die Regelungen des\nVergaberechts wegen Eingreifens des § 100 Abs. 2 Buchst. d) GWB\nvorliegend nicht anzuwenden seien, auch wenn die Leistung\nfehlerhafterweise im Offenen Verfahren ausgeschrieben worden sei.\nDas streitige Vergabeverfahren beruhe vielmehr auf\nsicherheitsrelevanten Einschätzungen des … ministeriums aus\ndem Frühjahr 2009, die durch die Bundesanstalt …\nfortgeschrieben worden seien, sodass zwischenzeitlich der\nGesamtmaßnahme „Errichtung eines bundesweiten\nDigitalfunknetzes“ der Sicherheitsstatus VS-Verschlusssache\nzuerkannt wurde.\n\nNach Auffassung des Auftraggebers ist die Antragstellerin mit\nihrem Vorhalt, die Verdingungsunterlagen verstießen gegen § 9\nZiffer 1 VOB/A, präkludiert, da sie von diesem Verstoß mit\nÜbersendung der Verdingungsunterlagen Kenntnis erhalten habe und\nihn somit spätestens bei Angebotsabgabe hätte rügen müssen.\nTatsächlich mache das Leistungsverzeichnis an keiner Stelle\nVorgaben zum Containermaterial. Die geforderten Parameter seien\nMindestanforderungen, die durch den Einsatz verschiedenster\nMaterialien erreichbar seien, was im Rahmen der technischen Wertung\ngeprüft werde. Die Antragstellerin schildere schlicht ihre\nsubjektive Wahrnehmung, wenn ihres Erachtens\n„üblicherweise“ Betoncontainer für den BOS-Digitalfunk\nverwendet würden.\n\nDas Angebot sei auch zu Recht wegen Unvollständigkeit\nausgeschlossen worden, §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. 25 Nr. 1 Abs. 1\nBuchst. b) VOB/A, denn die Antragstellerin habe zu der OZ\n01.01.0001 des Leistungsverzeichnisses die Angabe von Hersteller\nund Typ des angebotenen Containers unterlassen. Hierzu sei sie\njedoch, wie Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses und Ziffer 3.3 des\nFormblattes 212EG zu entnehmen, verpflichtet gewesen. Der bereits\nin der Rüge vom 13. November 2009 vertretenen Auffassung der\nAntragstellerin, die Angaben in der beigefügten eigenen\nLeistungsbeschreibung genügten, könne nicht gefolgt werden, denn\ndiese Leistungsbeschreibung weiche nicht unerheblich von der\nübersandten Leistungsbeschreibung der Vergabeunterlagen ab. Sie\nenthalte beispielsweise Angebotserweiterungen zur\nStahlpreisgleitklausel und Kosten für einen Kraneinsatz. Damit\nkönne sie aus formalen Gründen nicht als Kurzfassung des\nLeistungsverzeichnisses im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A\nangesehen werden, noch könnten aus Gründen der inhaltlichen\nAbweichungen ihre Angaben ergänzend in die übersandte\nLeistungsbeschreibung übertragen werden.\n\nDie Antragstellerin hat mit weiterer Stellungnahme vom 11.\nDezember 2009 zu ihrem bisherigen Vorbringen ergänzend vorgetragen,\ndass die vom Auftraggeber angeführte Bereichsausnahme gemäß § 100\nAbs. 2 Buchst. d) GWB keine Anwendung fände: die Alternative zu aa)\nscheide aus, da Vorschriften, nach denen der streitige Auftrag für\ngeheim erklärt worden sein könnte, weder vom Auftraggeber benannt\nworden, noch sonst erkennbar seien; die Alternative zu bb) scheide\naus vergleichbaren Gründen aus. Der Auftrag erfasse lediglich die\nHerstellung, Lieferung und den Aufbau der Container, nicht jedoch\n– wie im Fall der Entscheidung des OLG Dresden vom 18.\nSeptember 2009 – auch den Betrieb der Funkleitstellen unter\nEinsatz von Mitarbeitern des Bieters. Die bloße Einstufung als\n„VS-NfD“ genüge nicht; der Sicherheitsstatus\n„VS-Verschlusssache“ sei nicht dargetan. Die weiteren\nAlternativen zu cc) und dd) seien ebenfalls erkennbar nicht\neinschlägig, zumal die Bieter im Rahmen der Auftragsdurchführung\nkeinerlei Kenntnisse über den Funkverkehr im Rahmen des geplanten\nBOS-Digitalfunks erhielten. Die Ausschreibung belege, dass eine\nAbtrennung etwaig sicherheitsrelevanter Aspekte möglich war.\n\nDurch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 21. Dezember\n2009 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis\nzum 15. Januar 2010 verlängert.\n\nAuf die der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakten sowie die\neingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug\ngenommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist,\noffensichtlich unbegründet. Dieser Umstand rechtfertigt es, dem\nAkteneinsichtsbegehren nicht zu entsprechen und ohne mündliche\nVerhandlung zu entscheiden, §§ 111 Abs. 1; 112 Abs. 1 Satz 3\nGWB.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig. Die streitige Auftragserteilung ist\ndem Land … zuzurechnen, § 104 Abs. 1 GWB. Der Auftraggeber\nist als Körperschaft des öffentlichen Rechts öffentlicher\nAuftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.\n\nDie zur Nachprüfung durch die Vergabekammer gestellte\nAuftragsvergabe unterliegt dem vergaberechtlichen\nNachprüfungsverfahren, § 102 GWB. Eine Anfrage beim Auftraggeber\nergab, dass die in Rede stehende Auftragsvergabe einen von drei\nRahmenverträgen betrifft, die Teil einer Gesamtbeschaffung sind,\nderen Gesamtvolumen nach Mitteilung des Auftraggebers vom 15.\nDezember 2009 erheblich über dem einschlägigen Schwellenwert für\nBauaufträge in Höhe von 5.150.000,00 EUR (§ 127 Nr. 1 GWB i.V.m.\nArtikel 2 der VO (EG) Nr. 1422/2007 vom 4. Dezember 2007) liegt.\nAuch übersteigt der für diese Teilmaßnahme der Gesamtbeschaffung\ngeschätzte Auftragswert von X.XXX.XXX,XX EUR den insoweit für\nBaulose geltenden Wert von 1 Mio. EUR nach § 2 Nr. 7 VgV.\n\nDem Vorbringen des Auftraggebers, der vorliegende\nVergabesachverhalt sei der Anwendbarkeit der §§ 102 ff. GWB\nentzogen, da die Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 Buchst. d) GWB\ngreife, kann nicht beigetreten werden. Die Variante zu aa)\nscheidet, wie bereits dem vom Auftraggeber in Bezug genommenen\nUrteil des OLG Dresden vom 18. September 2009 entnommen werden\nkann, aus. Zwar ist die Einrichtung des BOS-Digitalfunks seitens\ndes … als lebenswichtige Einrichtung und damit als\nsicherheitsempfindliche Stelle eingestuft worden, die streitige\nAusschreibung betrifft jedoch lediglich eine Vorstufe zur\nEinrichtung des Funknetzes im materiellen Sinne: es sollen ca. 100\nContainer mit vergleichsweise unspezifischen Vorinstallationen\nhergestellt, geliefert und aufgebaut werden. Die Mitarbeiter des\nerfolgreichen Bieters bzw. der von ihm gegebenenfalls benannten\nNachunternehmer werden zudem nicht annähernd die Möglichkeit\nerhalten, sich zumindest Zugang zu Verschlusssachen zu verschaffen,\nwie es beim Betrieb der Funkleitstellen in der dem OLG Dresden\nvorliegenden Konstellation der Fall war.\n\nDass für den Aufbau an bisher teils noch nicht feststehenden,\nteils sicherheitsrelevanteren Orten für die Auftragsausführung\ngegebenenfalls eine Erklärung gemäß VS-NfD-Merkblatt erforderlich\nsein wird, macht die hier unterhalb des Sicherheitsniveaus\n„VS-vertraulich“ liegende Leistung nicht automatisch\nzum Gegenstand des § 100 Abs. 2 Buchst. d) GWB. Unabhängig davon\nhat der Auftraggeber das Vorliegen dieser die Bieterrechte\nerheblich tangierenden Ausnahmevorschrift unter Abwägung der\njeweiligen Interessen nachvollziehbar darzulegen und auch in der\nVergabeakte entsprechend zu begründen. Das ist vorliegend nicht\ngeschehen und vom Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 1.\nDezember 2009 nicht nachgeholt worden. Hier wurden kaum mehr als\npauschale Hinweise auf die zitierte Rechtsprechung gegeben. Auch\ndie Vergabekammer sieht entsprechend den Ausführungen der\nAntragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2009 keine\nAnhaltspunkte für das Vorliegen einer der drei weiteren Varianten\ndes § 100 Abs. 2 Buchst. d) GWB; vielmehr ist mit der gesonderten\nAusschreibung der Container von der Gesamtbeschaffung die Leistung\ngetrennt ausgeschrieben worden, die (noch) keine hohe\nSicherheitsrelevanz aufweist, welche eine der vier Alternativen der\nBereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d) GWB\nrechtfertigte.\n\nDie Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt,\nsoweit sie sich gegen den ihrer Auffassung nach unberechtigten\nAusschluss ihres Angebotes wendet. Sie hat ihr Interesse am Auftrag\ndurch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert und trägt die\nMöglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb\ndrohenden Schadens vor, dass der Auftraggeber ihr Angebot\nvergaberechtswidrig wegen angeblicher Unvollständigkeit sowie\nÄnderung der Verdingungsunterlagen von der weiteren Wertung\nausgeschlossen hat, denn die mitgeteilten Ausschlussgründe träfen\nnicht zu.\n\nSoweit sich die Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 13.\nNovember 2009 gegen den Ausschluss ihres Angebotes wegen\nUnvollständigkeit und Änderung der Verdingungsunterlagen wendet,\nhat sie auch ihrer Rügeobliegenheit genügt. Sie hat die Rügen im\nSinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unverzüglich erhoben, und zwar\nzwei Kalendertage nach Zurückweisung ihres gegen den\nAngebotsausschluss gerichteten Widerspruchs vom 9. November\n2009.\n\nSoweit sie in ihrem Schreiben vom 13. November 2009 auch die vom\nAuftraggeber mit den Verdingungsunterlagen versandte\nLeistungsbeschreibung als nicht eindeutig und unvollständig rügt,\nist sie mit diesem Vorbringen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB\npräkludiert. Hiernach hätte sie den aus ihrer Sicht vorliegenden\nVerstoß gegen § 9 Nr. 1 VOB/A spätestens mit Abgabe des Angebotes\nrügen müssen. Der Auftraggeber hat in den Verdingungsunterlagen\nerkennbar keine Vorgaben zum Material der nachgefragten Container\ngemacht. Er hat anderweitige Vorgaben, beispielsweise zur\nWiderstandsklasse, den Abmessungen oder der Grundausstattung\ngemacht, die nach Einschätzung des Auftraggebers sowohl vom Produkt\nBetoncontainer als auch vom Produkt Stahlblechcontainer erfüllt\nwerden können.\n\nDie erst im Nachgang zum Submissionsergebnis vorgebrachten\nArgumente, aus den Verdingungsunterlagen, hier insbesondere aus der\nVerwendung bestimmter Begriffe, habe die Antragstellerin einzig auf\ndie Ausschreibung des Materials „Beton“ schließen\nkönnen, führen bereits mit Blick auf die Angebotspalette und das\ndie Einschätzung der Antragstellerin widerlegende Verständnis der\nVerdingungsunterlagen durch die Mitbieter zu keiner anderen\nBewertung. Bieteranfragen zu dieser Thematik hat es nicht gegeben.\nDie Fehleinschätzung der Antragstellerin scheint insbesondere\ngeprägt von einer Containerlieferung in der jüngeren Vergangenheit\nsowie von der Übermittlung diverser Unterlagen an ein – nach\nihrem Vortrag – mit der Vorbereitung der Ausschreibung\nbefasstes Ingenieurbüro.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.\n\nDie Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 112 Abs. 1\nSatz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als „offensichtlich\nunbegründet“ sollte die Ausnahme bleiben, die nur dann aus\nprozessökonomischen Gründen statthaft ist, wenn eine Verhandlung\nvon vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint\n(Maier, NZBau 2004, S. 667/669), etwa wenn nach Durchsicht der\nVergabeakten kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass es die von\nder Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich\nnicht gibt. So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin ist zu\nRecht mit ihrem Angebot wegen Unvollständigkeit und wegen Änderung\nder Verdingungsunterlagen vom Wettbewerb ausgeschlossen worden.\n\nDas Angebot der Antragstellerin war zwingend wegen\nUnvollständigkeit gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1\nBuchst. b) VOB/A auszuschließen, weil die Leistungsbeschreibung der\nVerdingungsunterlagen auf der vom Auftraggeber bezeichneten Seite 8\nzur OZ 01.01.0001 nicht vollständig ausgefüllt war. Die\nAntragstellerin hat die geforderte Hersteller- und Typenangabe des\nangebotenen Containers trotz des Klammerzusatzes „vom Bieter\neinzutragen“ nicht an der dafür vorgesehenen Stelle\neingetragen. Auf den Seiten 14 und 17 hat die Antragstellerin\ndiesen Anforderungen genügt und den eigenen Firmennamen – im\nÜbrigen auch die geforderten Angaben anderer Hersteller an den\nentsprechend gekennzeichneten Stellen, beispielsweise auf den\nSeiten 13, 15 und 16 – in die Leistungsbeschreibung der\nVerdingungsunterlagen eingetragen.\n\nDer Auftraggeber hatte durch Übersendung des Formblattes 212EG\n(Bewerbungsbedingungen) unter Ziffer 3.3 verdeutlicht, dass\nunvollständige Angebote ausgeschlossen werden. Das Angebot müsse\ndie Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen\nund Angaben enthalten. Auch Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung\nweist auf die Pflicht der Bieter hin, die geforderten Fabrikats-\nund Typenangaben, Leistungsdaten usw. sowie Preise vollständig und\neindeutig anzugeben. Dies dient der Vergleichbarkeit der Angebote\n(vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 11 Verg\n2/09). Die nach Ziffer 3.4 des Formblattes 212EG mögliche Ausnahme\nlag in Bezug auf OZ 01.01.0001 nicht vor, denn hier hatte der\nAuftraggeber kein Fabrikat vorgegeben, das mit der entsprechenden\nErklärung im Angebotsschreiben (dort Ziffer 9) angeboten werden\nkonnte. Damit war das Angebot unvollständig im Sinne der hierzu\ngemäß Formblatt 212EG (Ziffer 3.4, letzter Satz) den Bietern vom\nAuftraggeber gegebenen Definition.\n\nDie Antragstellerin kann sich insoweit auch nicht auf Ziffer 3.2\ndes Formblattes 212EG berufen, nach der eine selbstgefertigte\nAbschrift oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zugelassen\nwar und nach Auffassung der Antragstellerin in der von ihr\nergänzend eingereichten firmenspezifischen Leistungsbeschreibung\nvorgelegt worden ist. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A hat eine\nderartige Fassung des Leistungsverzeichnisses „jedoch die\nOrdnungszahlen (Positionen) vollzählig in der gleichen Reihenfolge\nund mit den gleichen Nummern wie in der Urschrift“ (Wortlaut)\nwiederzugeben. Das ist offensichtlich bei der von der\nAntragstellerin eingereichten ergänzenden Leistungsbeschreibung\nnicht der Fall. Zwar wird eine Typenbezeichnung genannt, die des\nangebotenen Containers, doch fehlt es an den anderen der in der\nzitierten Norm genannten Voraussetzungen.\n\nDamit verbleibt es bei der zutreffenden Feststellung des\nAuftraggebers, dass die Antragstellerin eine entgegen den\nAnforderungen zur OZ 01.01.0001 nicht vollständig ausgefüllte\nLeistungsbeschreibung als Bestandteil ihres Angebotes eingereicht\nhat, sodass das Angebot bereits aus formalen Gründen aus der\nweiteren Wertung zu nehmen war.\n\nDieser Mangel kann nicht durch die Angaben der ergänzend\neingereichten firmenspezifischen Leistungsbeschreibung geheilt\nwerden. Vielmehr realisiert die Antragstellerin mit dieser\nergänzenden Leistungsbeschreibung einen weiteren zwingenden\nAusschlussgrund. Mit dieser ergänzenden Leistungsbeschreibung\nweicht das Antragstellerangebot in mehreren Punkten von den\nVorgaben des Leistungsverzeichnisses der Verdingungsunterlagen\ninhaltlich ab.\n\nEin Angebot ist dann nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A\ni.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend von der Wertung\nauszuschließen, wenn der Bieter Änderungen an den\nVerdingungsunterlagen vorgenommen hat. Diese Änderungen liegen\nhier, wie bereits der Auftraggeber nach formaler Zweitprüfung auf\nden Widerspruch der Antragstellerin festgestellt und dieser\nmitgeteilt hat, unter anderem in der vorbehaltenen Preisanpassung\nfür den Fall, dass sich die der Preiskalkulation zugrunde gelegten\nKosten für einen Kraneinsatz erhöhen sollten (Seite 6) sowie in der\nPreisanpassungsklausel bei wesentlichen Preisänderungen für Kupfer\nund Stahl (Seite 8).\n\nDie Verdingungsunterlagen regeln die Vergütung in Ziffer 4 der\nLeistungsbeschreibung. Es waren für die Container Einheitspreise\nanzubieten, welche die komplette Leistung als Festpreise für die\nLaufzeit des Vertrages abgelten, falls in den besonderen Hinweisen\noder den Leistungsbeschreibungen nichts anderes zum Ausdruck kommt.\nVonseiten des Auftraggebers werden die Preisanpassungen des § 2\nVOB/B zum Vertragsgegenstand, auf die in den Verdingungsunterlagen\nmit Formblatt 215, Zusätzliche Vertragsbedingungen für die\nAusführung von Bauleistungen, Bezug genommen wird. Es war ferner\nfestgelegt, dass Zulagenpositionen gesondert beauftragt und nach\nAbnahme der erbrachten Leistung auf Nachweis erstattet werden. Die\nAnlieferung der angebotenen Container war in einer Zulagenposition,\nOZ 01.01.0005, geregelt, allerdings betrifft diese Ordnungsziffer\nkeinen Kraneinsatz, sondern die Anlieferung mittels\nSattelschlepper.\n\nEs kann im Grunde dahinstehen, ob das Abweichen zwischen\nangebotener und der in den Verdingungsunterlagen beschriebenen\nLeistung dogmatisch als Fall der unzulässigen Änderung an den\nVerdingungsunterlagen nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A einzuordnen ist,\nwelcher zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b)\nVOB/A führt, oder ob ein nicht ausdrücklich in der\nVerdingungsordnung enthaltener zwingender Ausschlussgrund wegen der\nsich nicht deckenden und damit nicht zu einem Vertrag führenden\nWillenserklärungen vorliegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.\nJuli 2008, Verg 10/08). Jedenfalls hat die Antragstellerin mit den\neigenen, vom Text der Verdingungsunterlagen abweichenden\nFormulierungen in der ergänzend vorgelegten firmenspezifischen\nLeistungsbeschreibung nicht die mit den Verdingungsunterlagen\nbeschriebene und damit ausgeschriebene Leistung angeboten. Ihr\nAngebot war somit auch aus diesem Grunde aus der Wertung zu\nnehmen.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß §\n111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in\ndem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der\nAntragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei\neinem offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsantrag nicht der\nFall.\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Vergabekammer hält die Festsetzung der …gebühr von\nX.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB bei Abwägung des\nAufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem\nVergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die\nAntragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung\nerfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden\nhat.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/7889","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-01-11/vk-48-09","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/7889","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/7889"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-01-11/vk-48-09","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/7889","retrieved":"2026-07-30 00:18:06.572793+00:00"}}