{"status":"available","doknr":"BB-5286","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-11-08","aktenzeichen":"VK 49/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren\nRechten verletzt ist. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, erneut\nin die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung\ndes Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der\nVergabekammer durchzuführen.\n\n2. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt\nihre Kosten selbst.\n\n3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR\nfestgesetzt.\n\n4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin wird für notwendig erklärt.\n\n5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss\ni.H.v. 2.500,00 EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses\nzurückgezahlt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom … 2010 die Abfuhr von Fäkalien aus\nabflusslosen Sammelgruben und nicht separierten Schlämmen aus\nKleinkläranlagen für die Jahre 2011 und 2012, mit der Option der\nzweimaligen Verlängerung um ein Jahr, in den Städten … und\n… sowie den Gemeinden … im Offenen Verfahren\neuropaweit aus. Eine Aufteilung in Lose erfolgte nicht. Unter\nZiffer III.2.2) der Bekanntmachung wurde im Rahmen der\nwirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf § 7 b Nr.\n1 Abs. 6 VOL/A verwiesen. Als Zuschlagskriterium bestimmte die\nAuftraggeberin den niedrigsten Preis.\n\nNach Ziffer 3.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes\nwaren zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot u.a. Unterlagen nach\n§ 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. b) und lit. d) VOL/A vorzulegen. Ziffer 4.1\nder Leistungsbeschreibung forderte mit Angebotsabgabe als aktuellen\nNachweis eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes.\n\nÜber das Vermögen der … GmbH … war durch Beschluss\ndes Amtsgerichtes … – Az.: … – am\n… 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.\n\nDie Antragstellerin reichte am … 2010 ein Angebot ein.\nGleichzeitig informierte sie durch Beifügen ihres Schreibens vom\n… 2010 über die Eröffnung und den Stand des\nInsolvenzverfahrens. Sie habe am … 2010 den Gläubigern einen\nInsolvenzplan zur Abstimmung vorgelegt. In dem Abstimmungstermin\nsei der Insolvenzplan von den Gläubigern angenommen worden, noch am\ngleichen Tag sei die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes\nerfolgt. Der Insolvenzplan werde voraussichtlich noch … 2010\nrechtskräftig. Der Geschäftsbetrieb gehe nach Rechtskraft des\nInsolvenzplanes bereits auf die Insolvenzschuldnerin über. Die\nAufhebung des Insolvenzverfahrens erfolge nach Legung und Prüfung\nder Schlussrechnung durch das Amtsgericht … voraussichtlich\nEnde … 2010.\n\nDem Angebot war eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung\ndes Finanzamtes … vom … 2010 beigefügt, die bis zum\n… 2010 befristet war. Sie enthält den Hinweis auf die\nInsolvenz der Firma und dass nach Bestätigung des Insolvenzplanes\nvoraussichtlich eine Folgebescheinigung erteilt werden wird.\n\nMit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin fünf\nReferenzschreiben verschiedener Wasser- und Abwasser(zweck)verbände\nmit durchgehend positiver Resonanz.\n\nIm Rahmen der Überprüfung der Eignung der … richtete die\nAuftraggeberin am … 2010 eine Anfrage an die\nWirtschaftsauskunft ... Ihre Anfrage ergab für die … u.a.\nfolgende Informationen: „Firmenstatus –\naufgelöst“, hinsichtlich vorhandener\nBeteiligungsverhältnisse: „Es liegen schuldnerregisterliche\nEintragungen vor.“, … „stark rückläufige\nGeschäftsentwicklung, „schlechter Geschäftsgang“,\n„Kredite werden abgelehnt. Von einer Geschäftsverbindung wird\nabgeraten.“\n\nIm Rahmen der Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe\n2008, wurden anhand des …-Risiko-Indikators die Sammlung von\nAbfällen und die Sammlung nicht gefährlicher Abfälle mit einem\nniedrigen Ausfallrisiko beschrieben (X,XX % und X,XX %).\n\nUnter dem Gliederungspunkt – Geschäftstätigkeit –\nwar vermerkt: „Es bestehen langfristige Verträge mit den\nZweckverbänden für Wasserversorgung und Abwasserentsorgung\n…“\n\nMit am … 2010 bei der … eingegangenem Schreiben\nteilte die Auftraggeberin mit, dass ihr Angebot nicht\nberücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an ihrer\nEignung bestünden im Hinblick auf Leistungsfähigkeit und\nZuverlässigkeit. Im Zuge der Prüfung der Eignung hinsichtlich des\nlangfristig abzuschließenden Vertrages und der zu erfüllenden\nhoheitlichen Aufgabe der Abwasserentsorgung stelle nach dem\nErmessen der Vergabestelle die Insolvenz einen Ausschlussgrund\ndar.\n\nDie Antragstellerin und die … beanstandeten diese\nEntscheidung mit Schreiben vom … 2010. Allein die Tatsache,\ndass die … ein Insolvenzverfahren durchlaufe, stelle noch\nkeinen Ausschlussgrund dar. Die konkreten Umstände dieses\nInsolvenzverfahrens seien entgegen § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A und den\nmit einer Ermessensausübung verbundenen Pflichten offenbar weder\nermittelt noch gewürdigt worden. Das Insolvenzplanverfahren sei auf\nFortführung und nicht auf Zerschlagung des Unternehmens gerichtet.\nMit Beschluss des Amtsgerichtes … vom … 2010 sei der\nvom Unternehmen vorgelegte Insolvenzplan bestätigt worden und\nmittlerweile rechtskräftig. Das Insolvenzverfahren werde damit in\nKürze beendet sein. Die Fortführung des Unternehmens sei also\ngesichert und es bestehe kein Grund, an der Zuverlässigkeit und der\nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu zweifeln.\nAlle von der Auftraggeberin geforderten Angaben zur Beurteilung der\nLeistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit seien im Übrigen übermittelt\nund Nachfragen nicht gestellt worden. Der Ausschluss des\nUnternehmens sei ermessensfehlerhaft.\n\nDie Auftraggeberin erwiderte mit Schreiben vom … 2010.\nDie Tatsache, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keinen\nautomatischen Ausschlussgrund darstelle, sei im Zuge der Prüfung\nder Angebote sehr wohl berücksichtigt worden. Es sei zur\nEinschätzung der Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters neben\nder Auswertung der abgegebenen Referenzen eine Abfrage bei einem\nbevollmächtigten Wirtschaftsauskunftsunternehmen erfolgt. Die\nNachfrage sei in der Empfehlung gemündet, mit der … derzeit\nkeine Geschäftsverbindungen einzugehen. Diese Aussage und die\nhoheitliche Aufgabe der 100%ig zu gewährleistenden Entsorgung der\nAbwässer aus Gruben und Kleinkläranlagen münde ihres Ermessens nach\nPrüfung in die Ausschlussfunktion der Insolvenz.\n\nDaraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom …\n2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen\nNachprüfungsantrag gestellt, den sie im Wesentlichen mit dem\nVorbringen ihres Rügeschreibens begründet. Ergänzend führt sie aus,\nes sei nicht ausreichend, wenn sich die Auftraggeberin auf die\nAuskunft eines Wirtschaftsauskunftsunternehmens berufe. Die\nAusübung des Ermessens sei Sache der Vergabestelle selbst. Es sei\ninsoweit fraglich, ob die Vergabestelle befugt gewesen sei, ohne\nEinverständnis der Antragstellerin derartige Auskünfte einzuholen.\nSie hätte in dem Vergabeverfahren keine Möglichkeit gehabt, zu der\nAuskunft Stellung zu nehmen. Diese Vorgehensweise sei nicht\ntransparent.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff.\nGWB und unverzüglich den Nachprüfungsantrag zuzustellen,\n\n2. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Angebot der\nAntragstellerin nicht auszuschließen und in die Wertung\neinzubeziehen,\n\n3. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter\nBerücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer\nfortzuführen,\n\n4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen,\n\n5. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu\ngewähren,\n\n6. der Auftraggeberin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens\naufzuerlegen,\n\n7. festzustellen, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die\nzur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu\nerstatten hat,\n\n8. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung\neines Bevollmächtigten notwendig war.\n\nDie Auftraggeberin beantragt,\n\n1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin\nzurückzuweisen,\n\n2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich\nder zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwenigen Auslagen\nder Auftraggeberin aufzuerlegen,\n\n3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten\ndurch die Auftraggeberin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendig war.\n\nSie habe – wie üblich bei Zweifeln an der wirtschaftlichen\nLeistungsfähigkeit eines Bieters – nach Durchführung der\nersten Angebotswertung am … 2010 eine Wirtschaftsauskunft\neingeholt. Die stellvertretend für den Geschäftsführer der\nAuftraggeberin der Vergabekommission angehörige Prokuristin und\nDiplom-Wirt-schaftlerin habe auf der Basis einer Bilanzanalyse der\nDaten aus der Wirtschaftsauskunft die negative Bewertung der\nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der … bestätigt.\nInsbesondere die hohen Verbindlichkeiten rechtfertigten die\nnegative Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des\nUnternehmens. Die Auftraggeberin habe am … 2010 nochmals\neine Wirtschaftsauskunft des unabhängigen Institutes …\neingeholt. Diese bestätige die zur Angebotsprüfung am … 2010\neingeholte Wirtschaftsauskunft. Die wirtschaftliche\nLeistungsfähigkeit sei somit nach wie vor nicht feststellbar. Auch\nder nach der am … 2010 getroffenen Ausschlussentscheidung\nbekannt gewordene Beschluss des mittlerweile bestandskräftigen\nInsolvenzplanes könne nicht zu einer anderen Beurteilung der\nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der\n… führen. Selbst wenn man unter Berücksichtigung der noch\nausstehenden Einstellung des Insolvenzverfahrens davon ausgehe,\ndass damit die Insolvenz als Indiz für die negative Beurteilung der\nwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit weggefallen sei, so blieben\ndoch die übrigen von der Auftraggeberin zur Abwägung gebrachten\nGründe für die insgesamt negative Beurteilung weiterhin bestehen.\nAus dem Beschluss des Insolvenzplanes vom … 2010 hätten sich\nfür die Auftraggeberin keinerlei Umstände, die eine positive\nBeurteilung der Eignung des Bieters gerechtfertigt hätten, ergeben.\nHieraus ergebe sich lediglich, dass die … weiterhin mit\nhohen Verbindlichkeiten in Höhe von rund X Mio. EUR belastet sei.\nDen Insolvenzplan selbst habe die Antragstellerin nicht vorgelegt.\nAllein das Vorliegen eines Insolvenzplanes – ohne Kenntnis\nseines Inhaltes – sei nicht geeignet, eine positive\nFeststellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der …\nzu rechtfertigen. Wenn die … tatsächlich eine noch\nweitergehende Prüfung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit\ngewollt hätte, wäre es zudem naheliegend gewesen, den Insolvenzplan\nder Auftraggeberin zur Prüfung zur Verfügung zu stellen. Die\nAuftraggeberin sei dagegen ihrerseits nicht zu einer weiteren\nAufklärung verpflichtet.\n\nMit weiterem Schriftsatz vom … 2010 meint die\nAuftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin sei auch deshalb\nzwingend auszuschließen, weil sie einen von der Auftraggeberin\nverlangten Eignungsnachweis nicht vorgelegt habe. Die\nAuftraggeberin habe in Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung die\nVorlage einer aktuellen Unbedenklichkeitsbescheinigung des\nFinanzamtes gefordert. Die Antragstellerin habe die am …\n2010 ausgestellte steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des\nFinanzamtes … vorgelegt. Diese gelte nur bis zum …\n2010. Sie sei demnach bereits vor Abgabe des Angebotes abgelaufen\nund weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch zum Zeitpunkt der\nAngebotsauswertung noch gültig gewesen.\n\nDie Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2010 den\nInsolvenzplan zur Akte gereicht und ihren Vortrag weiter vertieft.\nSo meint sie, bei der Beurteilung des Ausschlusses und der Eignung\nder … habe die Auftraggeberin Unterlagen zugrunde gelegt,\ndie in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht gefordert\nwaren. Sie habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, da\ndavon auszugehen sei, dass sie allein für die … eine\n… Auskunft angefordert habe. Vor einem Ausschluss der\nAntragstellerin hätte die Auftraggeberin eine weitere Aufklärung\ndes Sachverhaltes vornehmen müssen. Ihr Ermessen habe sie nicht\nordnungsgemäß ausgeübt. Die Begründung des Ausschlusses der\nAntragstellerin damit, dass die vorgelegte\nUnbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes nicht aktuell sei,\nsei nachgeschoben und könne daher keine Berücksichtigung finden.\nZum anderen seien die Anforderungen an die vorzulegenden\nEignungsnachweise in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen\nwidersprüchlich und unzureichend. Eine nähere Definition der\nAktualität werde nicht gegeben. Die vorgelegte Bescheinigung sei\nzum Zeitpunkt der Angebotsabgabe aktuell gewesen. Darüber hinaus\nenthalte die Unbedenklichkeitsbescheinigung durchaus eine Prognose\nfür den Zeitpunkt nach dem … 2010. Eine Folgebescheinigung\nhätte durch die Auftraggeberin ohne weiteres gefordert werden\nkönnen.\n\nMit Schreiben vom … 2010 hat die Antragstellerin der\nVergabekammer eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des\nFinanzamtes … vom … 2010 übersandt, die, wenn sie\nnicht widerrufen werden sollte, Gültigkeit bis zum … 2011\nbeansprucht.\n\nMit Schriftsatz vom … 2010 nimmt die Auftraggeberin zum\nvorgelegten Insolvenzplan Stellung. Dieser hätte zwingend mit dem\nAngebot eingereicht werden müssen. Insofern habe auch keine Pflicht\nder Auftraggeberin bestanden, diesen Plan nachzufordern. Es sei\nallein eine Bringschuld der Antragstellerin gewesen, zum Termin zur\nAngebotsabgabe diesen Plan mit einzureichen.\n\nAuf Seite 7 des Insolvenzplanes sei ausgeführt, dass die\nFahrzeuge der Gesellschaft über Leasing- bzw. Mietkaufverträge\nfinanziert würden. Es habe bisher keine Einigung mit den Gläubigern\nstattgefunden, dass das Unternehmen diese Fahrzeuge weiter nutzen\nkönne. Diese Einigung habe außerhalb des Insolvenzplanverfahrens zu\nerfolgen. Ob eine solche Einigung bevorstehe, könne die\nAuftraggeberin nicht beurteilen. Auch insoweit gelte, dass es der\nAntragstellerin oblegen hätte nachzuweisen, dass die entsprechenden\nFahrzeuge dauerhaft zur Verfügung stehen.\n\nFerner gehe sie davon aus, dass die im Ergebnisplan\neingestellten Erträge keineswegs fest seien. Vielmehr sei\nhinsichtlich dreier recherchierter Entsorgungsverträge der …\nseitens der Auftraggeberin davon auszugehen, dass diese Aufträge\nerheblich früher enden, als dies durch den Ergebnisplan suggeriert\nwürde. Im Ergebnis würden alle Verträge der … mit den im\nAngebot benannten Referenzgebern für einen kürzeren Zeitraum als im\nErgebnisplan genannt laufen. Es sei daher nicht nachgewiesen, dass\ndie Antragstellerin dauerhaft positive Ergebnisse erzielen könne.\nHieraus folgend, würden Zweifel an der Eignung des Unternehmens\nwegen mangelnder Leistungsfähigkeit nochmals bestätigt. Zudem sei\nauch die Zuverlässigkeit aufgrund der nicht zutreffenden Angaben im\nErgebnisplan nicht mehr als gegeben anzusehen.\n\nDie Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die\nAuftraggeberin diese Erkenntnisse nicht mehr ins Verfahren\neinführen dürfe, da sie durch die verspätete Vorlage des\nInsolvenzplanes erst zu diesem Zeitpunkt erzielt werden\nkonnten.\n\nDurch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer\nvom … 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1\nGWB bis zum … 2010 verlängert.\n\nMit Schreiben der Vergabekammer vom … 2010 wurde der\nAntragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine\ngeheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.\n\nIn der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 hatten die\nBeteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die\nAntragstellerin hat hier auf den ihr in der mündlichen Verhandlung\ndurch die Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin\nüberreichten Schriftsatz vom … 2010 die Gewährung von\nSchriftsatznachlass beantragt.\n\nDie Beigeladene hat an der mündlichen Verhandlung nicht\nteilgenommen und sich auch schriftsätzlich nicht zur Sache\ngeäußert.\n\nAuf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen\nhaben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird\nergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist zulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig. Der ausgeschriebene\nDienstleistungsauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen, § 104\nAbs. 1 GWB.\n\nDie … ist als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2\nGWB zu qualifizieren. Sie ist als GmbH juristische Person des\nprivaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im\nAllgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu\nerfüllen. Gegenstand des Unternehmens ist die Versorgung der\nAbnehmer im Gebiet der Stadt … und des Umlandes mit Trink-\nund Brauchwasser und dessen Bereitstellung sowie die Beseitigung\ndes anfallenden Abwassers durch Erwerb, Errichtung, Unterhaltung\nund Betrieb der dafür erforderlichen Anlagen und Einrichtungen und\ndurch Erfüllung aller damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben. Die\nAuftraggeberin wird auch von einer Stelle, die unter § 98 Nr. 1 GWB\nfällt, überwiegend finanziert bzw. beherrscht. Gesellschafter sind\ndie Städte … und … sowie die Gemeinden …\n\nDahinstehen kann, ob die Auftraggeberin auch eine solche im\nSinne von § 98 Nr. 4 GWB ist. Denn nicht nur Auftraggeber gemäß §\n98 Nr. 4 GWB, sondern gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV auch Auftraggeber\ngemäß § 98 Nr. 1 bis 3 GWB haben im Fall von\nDienstleistungsaufträgen im Sektorenbereich die Bestimmungen des 3.\nAbschnittes der VOL/A anzuwenden. Darin ist die Regelung des § 25\nNr. 2 Abs. 1 VOL/A enthalten.\n\nDer für Dienstleistungsaufträge maßgebliche Schwellenwert wird\nüberschritten (§§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. EG-VO Nr.\n1177/2009 vom 30. November 2009).\n\nDie Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag\nhat sie durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Sie trägt\nauch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb\ndrohenden Schadens vor, indem die Auftraggeberin ihr Angebot\nmangels Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit von der weiteren\nWertung ausgeschlossen habe.\n\nDie Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs.\n3 S. 1 Nr. 1 GWB rechtzeitig mit Schreiben vom … 2010\nnachgekommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist\nfristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht worden, § 107 Abs. 3\nS. 1 Nr. 4 GWB.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist\ni.S.d. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, weil\ndie Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von\nder Wertung ausgeschlossen hat.\n\nDas Angebot der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der\nAuftraggeberin nicht nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A i.V.m. § 25\nNr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A deswegen auszuschließen, weil ihm keine\ngültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes beigefügt\nwar.\n\nDer öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A\nbei der Auswahl der Angebote verpflichtet, die Eignung der Bieter\nzu prüfen. Im Zusammenhang mit dieser Prüfung gestattet § 7 Nr. 5\nlit. d) VOL/A dem Auftraggeber, von der Teilnahme am Wettbewerb\n(u.a.) solche Unternehmen auszuschließen, die ihre Verpflichtung\nzur Zahlung von Steuern und Abgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt\nhaben. In § 7 b Nr. 1 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Nr. 2 VOL/A heißt es dazu,\ndass der Auftraggeber zu deren Nachweis entsprechende Angaben\nfordern kann.\n\nIm Streitfall hat die Auftraggeberin die vorgenannten\nVergaberegeln nicht zum Bestandteil des konkreten Vergabeverfahrens\ngemacht. Ihre Vergabeunterlagen genügen weder formell noch\nmateriell den diesbezüglichen Anforderungen.\n\nEntgegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m) und Nr. 3 Abs. 2 lit. l)\nVOL/A ist das Erfordernis der Vorlage einer\nUnbedenklichkeitsbescheinigung weder in der Bekanntmachung vom\n… 2010 noch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die\nBieter erwähnt. Die Bekanntmachung verweist unter Ziffer III.2.2)\nim Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit\nauf § 7 b Nr. 1 Abs. 6 VOL/A. Diese Vorschrift betrifft die Vorlage\nvon Bankauskünften, Bilanzen oder Bilanzauszügen des Unternehmens\nund Erklärungen über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den\nUmsatz bezüglich der besonderen Leistungsart der Vergabe. In der\nAufforderung zur Angebotsabgabe hingegen wird hinsichtlich der\nEignungsnachweise auf § 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. b) und lit. d) VOL/A\nverwiesen. Danach kann in finanzieller und wirtschaftlicher\nHinsicht von dem Unternehmen zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit\nFolgendes verlangt werden: Bankerklärungen, der Nachweis\nentsprechender Berufshaftpflichtversicherungsdeckung, Erklärung\nüber den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich\nder besonderen Leistungsart der Vergabe. Eine Forderung der\nAuftraggeberin, Unbedenklichkeitsbescheinigungen mit dem Angebot\nvorzulegen, ergibt sich aus den Verweisungen nicht.\n\nAuf Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung kann sich die\nAuftraggeberin nicht mit Erfolg berufen, da es nach den\nBestimmungen der VOL/A prinzipiell nicht die Aufgabe der\nLeistungsbeschreibung ist, Regeln für das Vergabeverfahren\naufzustellen. Die Vergabestelle muss sich bereits bei der\nVergabebekanntmachung darüber klar geworden sein, ob und welche\nNachweise sie von den Bietern verlangen will; in den\nVerdingungsunterlagen kann sie diese Anforderungen nur\nkonkretisieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2008 –\nVerg 56/07).\n\nAus den unklaren Anforderungen folgt, dass die Auftraggeberin\ndie Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung mit dem Angebot\nnicht in das Vergabeverfahren einbezogen hat.\n\nEin Ausschluss wegen mangelnder Leistungsfähigkeit und\nZuverlässigkeit der … gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ist\nnicht gerechtfertigt.\n\nNach § 25 Nr. 2 VOL/A sind nur Bieter zu berücksichtigen, die\nfür die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung die erforderliche\nFachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Bei der\nBeurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um\neine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die\nordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet\nwerden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein\nBeurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur\ndaraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren\neingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst\naufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte\nSachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine\nsachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen\nallgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist\n(Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Dittmann, Kommentar zur VOL/A, § 25 Rn.\n124 m.w.N.).\n\nÜber die vom Bieter vorzulegenden Eignungsnachweise hinaus ist\nder öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei, wie er sich die\nfür die Eignungsbeurteilung erforderlichen Kenntnisse verschafft,\nzum Beispiel durch die Einholung von Auskünften bei Dritten\n(Dittmann a.a.O. Rn. 126).\n\nVorliegend hat die Auftraggeberin ihre Entscheidung hinsichtlich\nder mangelnden Eignung der … ausschließlich auf die Auskunft\nder … vom … 2010 gestützt. Sie führt in ihrem Vermerk\nüber die Beratung zur Vergabe von Planungs- und Bauleistungen 2010\nvom … 2010 an, dass die Gesellschaft der … aufgelöst\nsei, schuldnerregisterliche Eintragungen, schlechter Geschäftsgang\nund starke rückläufige Geschäftsentwicklung vorliegen sowie Kredite\nabgelehnt würden. Vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung\nLiquiditätsprobleme und ein schlechter Bonitätsindex einen\nAngebotsausschluss nicht rechfertigen (OLG Jena, Beschluss vom 18.\nMai 2009 – 9 Verg 4/09), reichen die dargestellten Umstände\nin ihrer Gesamtheit nach Auffassung der Kammer nicht aus, um eine\nmangelnde Eignung der … anzunehmen. Die Auftraggeberin\nübersieht nämlich, dass die … in ihrer o.g. Auskunft auch\ndarauf hinweist, dass langfristige Verträge mit den Zweckverbänden\nfür Wasserversorgung und Abwasserentsorgung … bestehen.\nAußerdem beschreibt der …-Risiko-Indikator für die Sammlung\nvon Abfällen und nicht gefährlichen Abfällen ein niedriges\nAusfallrisiko. Diese Umstände hätten bei der Prognoseentscheidung\nberücksichtigt werden müssen.\n\nWichtige Aufschlüsse für die Beurteilung der Eignung können auch\ndas Verhalten des Bieters bei der Erfüllung bereits abgeschlossener\nVerträge, aber auch Vorkommnisse im laufenden Vergabeverfahren\nliefern (Dittmann, a.a.O. Rn. 121). Warum die Auftraggeberin von\ndieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, erschließt sich\nnicht, zumal in der Ausschreibung unter Ziffer 4.1 auf die Vorlage\neiner qualifizierten Referenzliste und gegenwärtige\nVertragsleistungen hingewiesen worden war. Den Referenzen über die\nTätigkeit der … in der Vergangenheit kommt auch eine\nhinreichende Aussagekraft über ihre künftige Eignung zu, denn sie\nbeziehen sich nicht nur auf vergleichbare Leistungen in Bezug auf\nden ausgeschriebenen Auftrag, sondern auch auf deren\nZuverlässigkeit. Das Vergabekriterium der Zuverlässigkeit erfüllt,\nwer mit Blick auf sein vergangenes und gegenwärtiges Verhalten die\nGewähr dafür bietet, den Auftrag ausschreibungsgemäß auszuführen\nund – auch in Bezug auf die Gewährleistung –\nabzuwickeln (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A. (2007), § 97 Rn. 136).\nZunächst ist zu berücksichtigen, dass der Zweckverband\nWasserversorgung und Abwasserentsorgung … mit\nReferenzschreiben vom … 2010 der … bestätigt hat,\ndass sie die vereinbarten Leistungen im Bereich der dezentralen\nEntsorgung abflussloser Sammelgruben zuverlässig und in guter\nQualität erfüllt. Hervorgehoben wird die Termintreue der …\nund eine Weiterempfehlung ausgesprochen. Der Wasser- und\nAbwasserzweckverband … bescheinigt der … in seinem\nReferenzschreiben vom … 2010, dass die Leistungen stets zu\nseiner vollsten Zufriedenheit und der seiner Kunden erbracht\nwurden. Der … Wasser- und Abwasserzweckverband sieht in\nseinem Referenzschreiben vom … 2010 keinen Anlass, die\nLeistungen der … negativ zu bewerten. Er wünscht die\npositive Fortführung des am … 2008 begonnenen\nVertragsverhältnisses. Auch der Zweckverband für Wasserversorgung\nund Abwasserentsorgung … und der Wasser- und Abwasserverband\n… bestätigen in ihren Schreiben vom … 2010 die\nvertragsgemäße Erfüllung der Leistungen durch die ...\n\nBei der Prognoseentscheidung über die Eignung der …\nmussten ferner im laufenden Vergabeverfahren das Ziel und der Stand\ndes Insolvenzverfahrens berücksichtigt werden. Nach dem Schreiben\nder Antragstellerin vom … 2010 ist Ziel des\nInsolvenzverfahrens die Sanierung und der Erhalt des Unternehmens.\nMit Beschluss des Amtsgerichtes … vom … 2010 wurde\nder Insolvenzplan bestätigt und ist nach den Angaben der\nAntragstellerin mittlerweile rechtskräftig geworden. § 258 Abs. 1\nInsO sieht nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses eine\nzeitnahe Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor, sodass das\nInsolvenzverfahren in Kürze beendet sein wird. Das soll nach\nAuskunft der Antragstellerin voraussichtlich Mitte … 2010\nder Fall sein.\n\nDie Ausführungen der Auftraggeberin im Zusammenhang mit der\nBeurteilung des Insolvenzplanes mit Schriftsatz vom … 2010\nsind im Hinblick auf den für die Durchführung des in Rede stehenden\nAuftrages vorzuhaltenden Fuhrpark nicht abschließend. Gleiches gilt\nfür die den Ergebnisplan betreffenden Ausführungen. Der als Anlage\n1 zum Insolvenzplan beigefügte Ergebnis- und Finanzplan entspricht\n§ 229 InsO. Es handelt sich dabei um Prognoserechnungen, die auf\nAnnahmen beruhen und den Eintritt bestimmter\nErfolgswahrscheinlichkeiten für die Fortführung des Unternehmens\nbewerten. Davon erfasst werden, entgegen der Auffassung der\nAuftraggeberin, zulässigerweise auch die zu erwartenden Umsätze für\ndie streitbefangenen Aufträge sowie die Umsätze aus den noch\nlaufenden Verträgen. Es kann daher im Ergebnis dahinstehen, ob es\ndem Auftraggeber gestattet ist, im laufenden Nachprüfungsverfahren\neine beurteilungsfehlerfreie Prognoseentscheidung nachzuholen (vgl.\nhierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2008 – Verg\n54/08; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. November 2006\n– 11 Verg 4/06).\n\nDie genannten Umstände lassen die Entscheidung der\nAuftraggeberin über den Ausschluss des Angebotes der\nAntragstellerin und die Begründung beurteilungs- und/oder\nermessensfehlerhaft erscheinen, mit der Folge, dass dem\nNachprüfungsantrag unter Zugrundelegung dieses Sach- und\nStreitstandes stattgegeben werden musste. Dies führt zur\nVerpflichtung der Auftraggeberin zur erneuten Wertung der Angebote\nunter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer.\n\nIII.\n\nDem Begehren der Antragstellerin auf Gewährung eines\nSchriftsatznachlasses zu dem in der mündlichen Verhandlung am 3.\nNovember 2010 überreichten Schriftsatz der Auftraggeberin vom\n… 2010 war nicht zu entsprechen, weil die Vergabekammer die\naufgeworfenen Fragen im Rahmen der vorliegenden Entscheidung\nberücksichtigt hat.\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und\npersonellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der\nwirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des\nNachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist\nregelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der\nmaßgebliche Gesichtspunkt, sowie vorliegend die maximale Laufzeit\n(Verlängerungsoption) des beabsichtigten Vertrages bis maximal Ende\n2014.\n\nEntsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes\nvom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen\nHandhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist,\nerscheint eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR als angemessen. Die\nGebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des\nBeschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung\nunter Angabe des Aktenzeichens (VK 49/10) und des Verwendungszwecks\n… auf das Konto … zu überweisen.\n\nDie Beigeladene hat weder eigene Anträge gestellt noch zu den\nentscheidungserheblichen Fragen Stellung genommen und ist daher\nnicht als unterliegende Beteiligte anzusehen.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren\nstellten sich im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin\nerhobenen Rüge Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten\nanwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/5286","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-08/vk-49-10","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/5286","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/5286"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-08/vk-49-10","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/5286","retrieved":"2026-07-30 00:18:00.416075+00:00"}}