{"status":"available","doknr":"BB-17555","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-09-08","aktenzeichen":"VK 44/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.\n\n2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens.\n\n3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den\nAuftraggeber war notwendig.\n\n4. Die Gebühr wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem\neingezahlten Kostenvorschuss i.H.v. 2.500,00 EUR verrechnet.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nNach Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen\nUnion vom … 2009 hatte der Auftraggeber am … 2010 die\n„Vergabe von Leistungen des öffentlichen\nStraßenpersonennahverkehrs im Genehmigungswettbewerb nach Art. 5\nAbs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ für den Zeitraum\n… 2011 bis … 2017 im Offenen Verfahren europaweit\nbekannt gemacht.\n\nDer Auftrag umfasst sechs im Linienbündel … Teil B,\nzusammengefasste Linien mit einem Leistungsumfang von XXX.XXX\nNutz-km pro Jahr, darunter XX.XXX Nutz-km abrufbare\nbedarfsabhängige Leistungen, Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung. Die\nbetreffenden Liniengenehmigungen waren in den zurückliegenden\nJahren Gegenstand eines Verwaltungsgerichtsverfahrens, Ziffer VI.3)\nder Bekanntmachung. Die Vergabe und Genehmigung sollte\nausschließlich auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 3 der Verordnung\n(EG) Nr. 1370/2007 und des § 13 PBefG erfolgen; das Verfahren\nsollte in Anlehnung, jedoch ausdrücklich nicht in unmittelbarer\nAnwendung der Vergabeverordnung und der Verdingungsordnungen\ndurchgeführt werden. Eine zuständige Stelle für\nNachprüfungsverfahren bezeichnete die Bekanntmachung nicht.\n\nMit Schreiben vom 10. Mai 2010 teilte der Auftraggeber der\nAntragstellerin mit, dass das von ihr in jenem Verfahren in\nBietergemeinschaft eingereichte Angebot wegen Verstoßes gegen den\nGrundsatz des Geheimwettbewerbes ausgeschlossen worden sei. Da kein\nwertbares Angebot vorlag, wurde das Verfahren aufgehoben und die\nNeuausschreibung dieser Leistungen angekündigt.\n\nMit erneuter europaweiter Bekanntmachung vom … 2010\nveröffentlichte der Auftraggeber die „Erbringung von\nDienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr“\nim Linienbündel … Teil B, im Beschleunigten Nichtoffenen\nVerfahren. Der Leistungsumfang war unverändert, eine Aufteilung in\nLose nicht vorgesehen. Varianten/Alternativangebote waren nach\nZiffer II.1.9) der Bekanntmachung zugelassen. Die Wahl der\nVerfahrensart wurde in Ziffer IV.1.1) begründet. Der Zuschlag\nsollte nach Ziffer IV.2.1) auf das wirtschaftlich günstigste\nAngebot in Bezug auf die Kriterien, die in den\nVerdingungs-/Ausschreibungsunterlagen … aufgeführt sind,\nerteilt werden. Schlusstermin für den Eingang der\nAngebote/Teilnahmeanträge war der 28. Mai 2010. Unter Ziffer\nVI.4.1) wurde die Vergabekammer des Landes Brandenburg als\nzuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren angegeben. In Ziffer\nVI.4.2) der Bekanntmachung wird auf die Fristen des § 107 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 1 und Nr. 4 GWB hingewiesen.\n\nMit Schreiben vom … 2010 wandte sich die Antragstellerin\nnamens der Bietergemeinschaft gegen den Ausschluss des im Rahmen\nder Januarausschreibung abgegebenen Angebotes. Vor dem Hintergrund,\ndass der in der Neuausschreibung vollzogene Wechsel zum wesentlich\nrestriktiveren Verfahren nach den Regelungen des\nKartellvergaberechts unzulässig sei und die Mitglieder der\nBietergemeinschaft in ihren Rechten verletze, begehre die\nBietergemeinschaft, das Verfahren zur Vergabe der Liniengenehmigung\nweiterhin als Genehmigungswettbewerb fortzuführen, zumal es sich\nvorliegend wegen des Netto-Vertragscharakters zur Finanzierung des\nvoraussichtlich zuschussbedürftigen Linienbündels und des\nerheblichen Risikos des Leistungserbringers nicht um einen dem\nVergaberecht unterfallenden entgeltlichen Dienstleistungsauftrag\nhandele. Die Bietergemeinschaft gehe daher davon aus, dass der\n„öffentliche Dienstleistungsauftrag“ im Sinne der\nVerordnung (EG) Nr. 1370/2007 gemeint sei und weder die\nVerdingungs- noch die Vergabeverordnung eingreifen, sodass auch\nnicht die Vergabekammer, sondern weiterhin die\nVerwaltungsgerichtsbarkeit zuständig sei.\n\nEine rechtlich tragfähige Zuständigkeitszuweisung für das\nVorgehen des Auftraggebers ergebe sich auch aus Art. 5 Abs. 3 der\nEU-Verordnung nicht. Unter Berücksichtigung der im\nPersonenbeförderungsrecht ergangenen Rechtsprechung müssten\nvielmehr unabhängig von der Verfahrensart die Vorgaben und\nsachlichen Kriterien eingehalten werden, wie sie zur Wertung und\nBescheidung konkurrierender Liniengenehmigungsanträge aufgestellt\nworden seien, so die Beachtung des Altunternehmerprivilegs nach §\n13 Abs. 3 PBefG. Ein reiner Preiswettbewerb im Sinne des\nVergaberechts würde die Vorgaben des PBefG unterlaufen.\n\nMit Schreiben vom … 2010 begründete der Auftraggeber den\nAngebotsausschluss der Bietergemeinschaft ergänzend und verwies\nhinsichtlich der Vorgehensweise bei der Neuausschreibung auf die\nEmpfehlungen des zuständigen Landesministeriums ... Dementsprechend\nwerde das Vergabe- und Genehmigungsverfahren in einem abgestimmten\nGesamtprozess zwischen Auftraggeber und der Genehmigungsbehörde\n… in einem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe von\nLeistungen und zur Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nach §\n42 PBefG durchgeführt.\n\nIn ihrer Stellungnahme vom … 2010 blieb die\nAntragstellerin bei ihrer Einschätzung bezüglich der Modalitäten\nder Neuausschreibung, dass „wir (Anmerkung: die\nBietergemeinschaft) nach wie vor der Auffassung sind, dass diese\nVorgehensweise unzulässig ist und eine Verletzung unserer Rechte\ndarstellt“.\n\nNach Auswertung der fristgerecht bis zum … 2010\ngestellten Teilnahmeanträge forderte der Auftraggeber am …\n2010 neben der Antragstellerin vier weitere Unternehmen zur Abgabe\neines Angebotes auf.\n\nDie Angebote sollten unter Einhaltung definierter\nMindestbedingungen (Ausschlusskriterien) die verkehrlichen\nLeistungen pro Jahr beschreiben und gegebenenfalls optimieren, u.a.\ndurch Ausfüllen der „Tabelle 1“ (Jahresgesamtleistung\nin Nutz-Km), sowie in finanzieller Hinsicht den Zuschussbedarf pro\nJahr gemäß § 1 Abs. 2 ÖPNVFV bei Betreiben des Linienbündels durch\nAusfüllen der „Tabelle 2“ angeben. Zur Orientierung\nenthielten die Verdingungsunterlagen für beide Leistungsteile eine\nBasiskalkulation (Status quo), auf welche die detailliert\nbeschriebene Angebotswertung zurückgeführt werden sollte. Dem\nbeigefügten Bewertungssystem waren die Modalitäten zur Berechnung\nder erreichbaren Punkte sowohl hinsichtlich der verkehrlichen\nLeistungen als auch in Bezug auf den Zuschussbedarf zu entnehmen.\nBei den verkehrlichen Leistungen wies das Bewertungssystem die im\nVerhältnis zum Status quo erreichbaren Punkte für Mehrleistungen\nund Mehrqualitäten aus. Die Finanzkalkulation, betreffend den\njahresbezogen anzugebenden Zuschussbedarf nach § 1 Abs. 2 ÖPNVFV,\nsollte den Status quo (Zuschusskalkulation des Auftraggebers)\nmöglichst nicht überschreiten. Die Bewertung eines Zuschussmehr-\noder Zuschussminderbedarfes im Verhältnis zur Basiskalkulation war\nebenso Bestandteil des mitgeteilten Wertungssystems, wie die\nmaßgeblichen Parameter zur endgültigen Umrechnung der den Rang im\nWertungsergebnis bestimmenden Punktzahl. Der Zuschlag sollte auf\ndas Angebot mit der im Ergebnis für beide Leistungsteile höchsten\nGesamtpunktzahl erteilt werden. Nebenangebote waren ausdrücklich\nerwünscht und auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen.\n\nMit Schreiben vom … 2010 machte die Antragstellerin unter\nHinweis darauf, dass sie Genehmigungsinhaberin für das Linienbündel\n… Teil A, sei, geltend, der Auftraggeber habe den mit ihr\ngeschlossenen Verkehrsvertrag vom 11. Juli 2008 erst im Vorjahr mit\nVereinbarung vom … 2009 bestätigt und die Finanzierung der\nVerkehrsleistungen der Linienbündel … Teile A und B, für die\nLaufzeit bis … 2017 festgeschrieben. Das Teillinienbündel B\nstehe ab 1. Januar 2011 erneut zur Genehmigung an. Die genannten\nVerträge sicherten der Antragstellerin verbindlich die quantitative\nund qualitative Verkehrsleistung sowie deren Finanzierung bis zum\nJahr 2017 zu, sodass der mit der aktuellen Ausschreibung\nbeabsichtigte Vertragsschluss eine Vertragsverletzung\ndarstelle.\n\nDer Auftraggeber nahm am … 2010 zu den\nAntragstellerschreiben vom … und … 2010 Stellung. Er\nwies die gegen die Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses der\nBietergemeinschaft im vorgehenden Verfahren erhobenen\nBeanstandungen zurück. Das aktuelle Vergabe- und\nGenehmigungsverfahrens sei entsprechend der Handlungsempfehlungen\ndes Landes durchgeführt worden, um der seit Inkrafttreten der\nVerordnung (EG) Nr. 1370/2007 bestehenden Rechtssituation und dem\naus der Aufgabenteilung zwischen Aufgabenträger und\nGenehmigungsbehörde nach PBefG folgenden notwendigen\nAbstimmungsbedarf gerecht zu werden. Die Genehmigungsbehörde werde\ndie ihr obliegende Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen\ntreffen. Soweit sich die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom\n… 2010 auf die Vereinbarung vom … 2009 berufe, werde\nauf den Vorbehalt der dortigen Regelung zu § 9 Abs. 2, 3, nach dem\ndie Wirksamkeit des Vertrages an den Bestand der Liniengenehmigung\ngebunden sei und die Vertragsanpassungsregelung in § 3 Abs. 2\nhingewiesen.\n\nIm Submissionstermin am … 2010 lagen dem Auftraggeber\ninsgesamt fünf Angebote vor, ein Haupt- und vier Nebenangebote. Die\nAntragstellerin hatte zwei Nebenangebote abgegeben. Nach Wertung\nder Angebote lag die Antragstellerin mit ihrem Nebenangebot 1 auf\nRang vier und mit ihrem Nebenangebot 2 auf Rang drei.\n\nMit Vorinformation nach § 101 a GWB vom … 2010 teilte der\nAuftraggeber mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das\nAngebot des Bieters … zu erteilen.\n\nMit Schreiben vom … 2010 rügte die Antragstellerin die\nbeabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtswidrig. Unter\nBezugnahme auf den historischen Ablauf zur Vergabe der streitigen\nLeistungen verwies sie insbesondere auf ihr Vorbringen vom …\nund … 2010; der Abbruch des im Januar 2010 ausgeschriebenen\nGenehmigungswettbewerbes sei unzulässig gewesen. Der Wechsel zum\nVOL-Vergabeverfahren diskriminiere allein die Antragstellerin, da\nnun das gesetzlich vorgesehene Kriterium aus § 13 Abs. 3 PBefG\n(Altunternehmerprivileg) bei der Wertung nicht mehr berücksichtigt\nwerde. Darauf habe sie jedoch einen gesetzlichen Anspruch, weil sie\ndie ausgeschriebenen Verkehrsleistungen jahrelang in einer dem\nöffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben habe.\nAuch habe der Auftraggeber im Jahre 2008 der Antragstellerin\nFestpreise bis zum Jahr 2017 (auch) für die jetzt ausgeschriebenen\nLeistungen vertraglich zugesichert und dies mit Vertrag vom\n… 2009 bekräftigt.\n\nDa aufgrund der Vorinformation die Nichtbezuschlagung der\nAntragstellerangebote daher weder nachvollziehbar noch rechtmäßig\nerscheine, werde der Auftraggeber aufgefordert, bis zum …\n2010 die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote\nmitzuteilen, die Reihenfolge in der Bewertung der Angebote\ndarzulegen, die Bewertungstabelle mit detaillierten Auskünften über\ndie konkrete Bemessung der Kriterien und ihrer Gewichtung in Bezug\nauf jedes Angebot zu übersenden und Akteneinsicht in die\nVergabeakte zu gewähren.\n\nMit Faxschreiben vom … 2010 teilte der Auftraggeber der\nAntragstellerin die Rangfolge ihrer Angebote mit sowie, dass von\nder Gesamtpunktedifferenz ihres Nebenangebotes 2 zum Bestbieter ein\nDrittel auf die verkehrliche und zwei Drittel auf die finanzielle\nBewertung entfielen. Die Wertung sei gemäß den in den\nVerdingungsunterlagen mitgeteilten Kriterien vorgenommen worden.\nDie begehrte Akteneinsicht nach § 111 GWB könne nur die\nVergabekammer gewähren; ein Akteneinsichtsrecht nach § 29 VwVfG\nbestehe in einem Vergabeverfahren nicht.\n\nMit anwaltlichem Schriftsatz vom 6. August 2010 hat die\nAntragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen\nNachprüfungsantrag gestellt und unter Vertiefung ihres bisherigen\nVorbringens begründet.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. dem Auftraggeber zu untersagen, in dem Vergabeverfahren\n(beschleunigtes Nichtoffenes Verfahren) zur Beschaffung von\nDienstleistungen im öffentlichen Straßenpersonennahverkehr im\nGebiet des Landkreises … veröffentlicht am … 2010 im\nSupplement zu dem dortigen Aktenzeichen … den Zuschlag an\ndie Firma … zu erteilen,\n\n2. festzustellen, dass das in Ziffer 1 näher bezeichnete\nVergabeverfahren angesichts der gravierenden Vergaberechtsmängel\naufzuheben ist und die wettbewerbliche Vergabe der unter Ziffer 1\ngenannten Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der\nVergabekammer zu erfolgen hat,\n\n3. hilfsweise dem Auftraggeber aufzugeben, erneut in das\nVergabeverfahren einzutreten, die Zuschlagskriterien entsprechend\nder Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut festzulegen und den\nam Verfahren beteiligten Bietern unter Setzung einer angemessenen\nFrist Gelegenheit zu geben, verbindliche Angebote abzugeben und die\nWertung der Angebote vorzunehmen,\n\n4. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der\nzur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\naufzuerlegen,\n\n5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines\nVerfahrensbevollmächtigen aufseiten der Antragstellerin zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,\n\nsowie\n\ndie dem streitgegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden\nVerwaltungsvorgänge des Auftraggebers herbeizuziehen und der\nAntragstellerin Akteneinsicht gemäß § 111 GWB zu gewähren.\n\nDer Auftraggeber beantragt,\n\n1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,\n\n2. der Antragstellerin keine Akteneinsicht zu gewähren,\n\n3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistandes aufseiten des\nAuftraggebers für notwendig zu erklären,\n\n4. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.\n\nNach Auffassung des Auftraggebers ist der Nachprüfungsantrag\nunzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht\ngenügt habe.\n\nDie Aufhebung des ersten Verfahrens mit Ankündigung des neuen\nbeschleunigten Verfahrens habe der Auftraggeber der Antragstellerin\nbereits mit Schreiben vom … 2010 zur Kenntnis gegeben,\nsodass die Rüge daraus folgender vermeintlicher Vergabeverstöße mit\nSchreiben vom … 2010 nicht unverzüglich im Sinne des § 107\nAbs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sei. Die zeitlich vorgehenden Schreiben vom\n… und … 2010 könnten nicht als Rügeschreiben\nqualifiziert werden; konkrete vergaberechtliche Verstöße würden\nnicht benannt, sondern lediglich das Verfahren pauschal für\nunzulässig erachtet. Selbst wenn diese Schreiben als Rügen\nzugelassen würden, seien sie nach vorgenannter Vorschrift\nverspätet. Mit dem Vorbringen vom … 2010 sei die\nAntragstellerin auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB\npräkludiert, mit dem nach Ablauf der Teilnahmefrist nur\nwiederholenden Vorbringen vom … 2010 auch nach § 107 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 2 GWB.\n\nDie Antragstellerin habe ferner nicht darzulegen vermocht, dass\nsich ihre Zuschlagschancen durch ein den Gleichbehandlungsgrundsatz\nin einem wettbewerblichen und chancengleichen Verfahren nach VOL/A\nund GWB durch die einzelnen gerügten Verstöße verschlechtert haben.\nMit ihrem Vorbringen vom … in diesem Verfahren sei nicht\nerkennbar, ob und wie das Altunternehmerprivileg nach § 13 Abs. 3\nPBefG in Ansatz gebracht werde, sei sie präkludiert. Soweit sie\nvorträgt, diese Regelung hätte im Rahmen der Technischen\nLeistungsfähigkeit berücksichtigt werden müssen, sei eine\nRechtsverletzung nicht erkennbar, denn sie habe die Eignungsprüfung\nim vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfolgreich abgeschlossen.\nEs gelte das Gebot der Trennung von Eignungs- und\nWertungskriterien; eine Berücksichtigung von Eignungskriterien bei\nder Wertung sei nicht zulässig. Im Übrigen würde gerade die\nBerücksichtigung des Altunternehmerprivilegs nach § 13 Abs. 3 PBefG\nim Rahmen der Zuschlagswertung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz\nverstoßen. Die derzeitige Diskrepanz zwischen dem PBefG, den\nBestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und des\nKartellvergaberechts liege an der fehlenden Angleichung des PBefG\nan die europäischen Neuregelungen. Diese sähen keinesfalls die\nBevorzugung eines einzelnen Bieters vor.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet, denn der\nAuftraggeber habe nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr.\n1370/2007 ein förmliches Verfahren nach GWB und VOL/A durchführen\nmüssen. Um eine Dienstleistungskonzession handele es sich nicht,\nsondern nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 26. September\n2009, Rs. C-206/08) und des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21. Juli\n2010, Verg 19/10) um einen Dienstleistungsauftrag, weil der\nAuftraggeber zu einem Großteil die Gesamtkosten des Auftrages und\ndamit den wesentlichen Teil des Betriebsrisikos trage.\nDementsprechend heiße es im Anhang zum Leitfaden für\nÖPNV-Aufgabenträger des Landes zum Abschluss öffentlicher\nDienstleistungsaufträge (öDA), dass „… bei Zweifeln an\nder Einordnung des öDA nach Vergaberecht verfahren werden sollte.\nIn Brandenburg werden öDA damit im Regelfall nach allgemeinem\nVergaberecht vergeben werden müssen.“ Diese Auffassung werde\nvon der Rechtsprechung bestätigt (vgl. OLG München, Beschluss vom\n21. Mai 2008 – Verg 5 /08).\n\nDer Auftraggeber sei gemäß § 3 ÖPNVG Bbg. Aufgabenträger und für\ndie Vergabe zuständig, das … die zuständige\nGenehmigungsbehörde zur Erteilung der Liniengenehmigung nach PBefG\nund PBZugV. Dieser derzeit noch herrschende Behördendualismus mache\nim Vorfeld der Leistungsvergabe Abstimmungen erforderlich. Das sei\ngeschehen. Sowohl die Bekanntmachung vom … 2010 als auch die\nVerdingungsunterlagen hätten über das Zusammenwirken der Behörden\ntransparent und umfassend informiert.\n\nDie Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2010 ihr\nbisheriges Vorbringen vertieft und insbesondere zur\nVergaberechtswidrigkeit und Gleichheitswidrigkeit vorgetragen, denn\ndas ihr nach § 13 Abs. 3 PBefG gesetzlich zustehende\nAltunternehmerprivileg werde bei dieser Vergabe willkürlich nicht\nberücksichtigt. Sie werde rechtswidrig mit Newcomern\ngleichbehandelt, obwohl ihr gesetzlicher Anspruch als\nAltunternehmerin im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG nicht disponibel\nsei. Die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag auch nicht\npräkludiert, denn der Auftraggeber habe erstmals in seiner\nAntragserwiderung vom … 2010 zu dieser Problematik Stellung\nbezogen. Weder aus den Verdingungsunterlagen, noch aus dem\nvorgehenden Schriftverkehr sei erkennbar gewesen, ob und\ngegebenenfalls wie das Altunternehmerprivileg Berücksichtigung\nfinden würde.\n\nHinzu komme, dass der mit Bekanntmachung vom … des Jahres\nbegonnene Genehmigungswettbewerb nicht rechtmäßig habe aufgehoben\nwerden können, da es sich nicht um ein GWB-Verfahren gehandelt\nhabe. Letztlich habe der Auftraggeber verkannt, dass die Verordnung\n(EG) Nr. 1370/2007 ausdrücklich erst ab dem Jahr 2019 überhaupt\nanwendbar sei.\n\nDie Vergabekammer hat den Auftraggeber am 26. August 2010 zur\nAufschlüsselung der Basiskalkulation aufgefordert. Dem ist der\nAuftraggeber mit anwaltlichem Schriftsatz vom … 2010\nnachgekommen.\n\nAuf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der\nBeteiligten wird ergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist unzulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig, da die verfahrensgegenständliche\nLeistungsvergabe dem Land Brandenburg zuzurechnen ist, § 104 Abs. 1\nGWB.\n\nDer Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von\n§ 98 Nr. 1 GWB.\n\nDie zur Nachprüfung durch die Vergabekammer gestellte Vergabe\nunterliegt jedoch nicht dem vergaberechtlichen\nNachprüfungsverfahren, § 102 GWB. Der Nachprüfung durch die\nVergabekammer unterliegt danach nur die Vergabe öffentlicher\nAufträge. Das Nachprüfungsverfahren betreffend die Erbringung von\nDienstleistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs im\nLinienbündel … Teil B, bezieht sich nicht auf einen\nöffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB. Vielmehr wird\ndie Leistungserbringung als den Nachprüfungsinstanzen entzogene\nDienstleistungskonzession einzuordnen sein.\n\nNach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche\nVerträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die\nLiefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben und\nAuslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen\n(vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a), d) der Richtlinien RL 2004/17/EG\nund RL 2004/18/EG).\n\nDer Begriff der Dienstleistungskonzession wird zwar nicht vom\nBundesgesetzgeber, aber in den Richtlinien 2004/17/EG und\n2004/18/EG (Art. 1 Abs. 3 Buchst. b) bzw. Art. 1 Abs. 4) definiert\nals „ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur\ninsoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der\nDienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der\nDienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines\nPreises besteht.“\n\nIn seinem Urteil vom 10. September 2009 vergleicht der EuGH (Rs.\nC-206/08, Rn. 51 ff.) die beiden Definitionen, verweist auf den\nsich aus der Art der Gegenleistung ergebenden Unterschied zwischen\nAuftrag und Konzession und stellt fest, dass bereits die vor\nInkrafttreten der Vergabekoordinierungsrichtlinien herausgebildete\neinheitliche Rechtsmeinung das Vorliegen einer\nDienstleistungskonzession angenommen hat, wenn die vereinbarte\nVergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung\nseiner eigenen Leistung bestand. Das eingeräumte Recht zur Nutzung\nder Dienstleistung kann in dem Recht bestehen, privatrechtliche\nEntgelte von Dritten zu erheben, unabhängig davon, ob das Entgelt\nprivatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelt ist. Der\nLeistungserbringer übernimmt bei dieser Art der vereinbarten\nVergütung das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen\n(a.a.O., Rn. 59).\n\nDie Beurteilung der Kriterien zur Abgrenzung eines\nDienstleistungsauftrages von einer vergaberechtsfreien\nDienstleistungskonzession hat durch das Urteil des EuGH eine\nKonkretisierung hinsichtlich des Umfanges des mit der\nDienstleistung zu übernehmenden Risikos erfahren. Bisher war davon\nauszugehen, dass der Leistungserbringer das Betriebsrisiko komplett\noder aber zumindest in wesentlichen Teilen, bezogen auf das mit der\nLeistungserbringung insgesamt verbundene Risiko, übernehmen musste.\nNunmehr genügt nach EuGH – wenn, wie im entschiedenen Fall\nbeispielsweise Leistungsbereiche der öffentlichen Daseinsvorsorge\nbetroffen sind, deren öffentlich-rechtliche Ausgestaltung eine\nBegrenzung des wirtschaftlichen Risikos bewirken können –\ndass „das Risiko des Auftraggebers“ (a.a.O., Rn. 72\nff.) übertragen wird. Dieses kann aufgrund der\nöffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung erheblich\neingeschränkt sein. Zum Ausmaß der Einschränkung legt sich der EuGH\nnicht fest. Die Entscheidung, ob eine Dienstleistungskonzession\nvorliegt, hängt dann weiter davon ab, ob ein Auftraggeber sein mit\nder Nutzung der Leistung verbundenes, gegebenenfalls erheblich\neingeschränktes Risiko komplett oder aber zumindest in wesentlichen\nTeilen auf den Leistungserbringer überträgt. Die entsprechende\nFeststellung obliegt den nationalen Gerichten.\n\nUnter Berücksichtigung der dieser EuGH-Entscheidung zugrunde\nliegenden Überlegungen hat das OLG Brandenburg mit Beschluss vom\n12. Januar 2010 (Verg W 7/09) das Vorliegen einer\nDienstleistungskonzession in einer Fallkonstellation angenommen, in\nder sich die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Anordnungen\nteilweise an den für die Dienstleistung entstehenden Kosten\nbeteiligen muss, in dem entschiedenen Fall zu insgesamt zwei\nDritteln der mit der zu vergebenden Dienstleistung verbundenen\nKosten. Das Gericht hat unter Berufung auf die EuGH-Entscheidung\nfestgestellt, maßgeblich sei, dass auch unter Berücksichtigung\nderartiger gesetzlicher Regelungen ein restliches Betriebsrisiko,\ndas der Auftraggeber bei Erbringung der in Rede stehenden\nDienstleistung mit eigenen Mitteln zu tragen hätte, verbleibt und\ndieses restliche Betriebsrisiko in vollem Umfang oder zumindest zu\neinem wesentlichen Teil auf den Konzessionär übertragen wird, so\nauch im entschiedenen Fall (OLG Brandenburg, a.a.O., II.2.c.).\n\nIn diesem Sinne ist mit Blick auf die (bundes- und)\nlandesrechtlichen Vorschriften zur Finanzierung des öffentlichen\nStraßenpersonennahverkehrs und die Finanzierungs- bzw.\nKalkulationsvorgaben in Bezug auf die hier ausgeschriebenen\nDienstleistungen nicht von einem öffentlichen Auftrag im Sinne des\n§ 99 GWB, sondern von einer Dienstleistungskonzession\nauszugehen.\n\nDie Dienstleistungen des öffentlichen Straßenpersonennahverkehrs\nbeinhalten vorliegend das Betreiben von sechs Buslinien,\nzusammengefasst im Linienbündel … Teil B. Nach den Vorgaben\nder Verdingungsunterlagen waren nach qualitativen und quantitativen\nMerkmalen umschriebene verkehrliche Leistungen unter Beachtung von\nMindestbedingungen anzubieten, die nach dem mit dem Auftraggeber zu\nschließenden Verkehrsvertrag (Muster, vgl. §§ 3, 4)\nVertragsgegenstand werden.\n\nDie Finanzierung der angebotenen verkehrlichen Leistungen regelt\n§ 5 des Verkehrsvertrages. Hiernach erwirtschaftet das Unternehmen\ndie Betriebskosten für das in den §§ 3 und 4 vereinbarte sowie im\nAnhang „Leistungsbeschreibung“ näher bestimmte\nLeistungsangebot grundsätzlich selbst.\n\nNach § 5 Abs. 5 sind wesentliche Finanzierungsquellen für die\nTätigkeit des Unternehmens die Einnahmen aus dem\nFahrausweisverkauf, die Einnahmen aus dem\nEinnahmeaufteilungsvertrag im Rahmen des VBB und die\nFahrgelderstattung für die Beförderung Schwerbehinderter (nach §\n145 ff. SGB IX). Weitere Erlöse aus Leistungen außerhalb des\nLinienverkehrs … seien anzustreben, jedoch … nicht\nauf den Zuschussbedarf aus der Erbringung der\ngemeinwirtschaftlichen Verpflichtung anzurechnen.\n\nNach § 5 Abs. 6 erhält das Unternehmen vom Aufgabenträger (dem\nAuftraggeber) einen finanziellen Beitrag in der nach § 6\nfestgelegten jährlichen Höhe. Zusätzlich werden die auf den\nFahrleistungsanteil … entfallenden gesetzlichen\nAusgleichszahlungen für die Beförderung auf Zeitfahrausweise des\nAusbildungsverkehrs (…§ 1 Abs. 3 ÖPNVFV) ohne Abzug an das\nUnternehmen weitergeleitet.\n\n§ 6 des Verkehrsvertrages regelt die Rechte und Pflichten des\nAuftraggebers. Nach Abs. 1 leistet der Auftraggeber dem Unternehmen\neinen jährlichen finanziellen Beitrag als Zuschuss zur\nAufrechterhaltung und Weiterentwicklung des Leistungsangebotes\nsowie zum Ausgleich der … übertragenen\ngemeinwirtschaftlichen Verpflichtung … Der finanzielle\nBeitrag wird gemäß Zahlungsplan nach Abs. 5 durch die zuständige\nStelle … des Auftraggebers … ausgereicht (Abs. 2). In\n§ 6 Abs. 3 wird der finanzielle Beitrag des Auftraggebers insoweit\nbeziffert, als hier bei Vertragsschluss der vom Unternehmen\nangebotene Betrag gemäß Tabelle 2 des bezuschlagten Angebotes\nVertragsbestandteil wird; Tabelle 2 beinhaltet den gemäß § 1 Abs. 2\nÖPNVFV kalkulierten Zuschussbedarf, der bei vertragsgemäßer\nLeistungserbringung gezahlt wird, soweit keine Änderungsgründe (§\n7) greifen.\n\nDie vertraglichen Vereinbarungen zu Umfang und Finanzierung der\nLeistungen basieren im Wesentlichen auf den Regelungen des Gesetzes\nüber den öffentlichen Personennahverkehr im Land Brandenburg\n(ÖPNVG) in Verbindung mit der Verordnung über die Finanzierung des\nübrigen öffentlichen Personennahverkehrs im Land Brandenburg\n(ÖPNVFV). Nach § 9 ÖPNVG sind Verkehrsleistungen im öffentlichen\nPersonennahverkehr nach Möglichkeit durch Fahrgelderträge zu decken\n(vgl. § 5 Abs. 5 des Vertragsentwurfes). Als einer der kommunalen\nAufgabenträger (§ 3 Abs. 3 ÖPNVG) erhält der Auftraggeber gemäß §\n10 Abs. 2 ÖPNVG seinen Anteil an den jährlich XX Mio. EUR\nzweckgebundener Zuweisungen des Landes zur Unterstützung bei der\nWahrnehmung ihrer Aufgaben- und Ausgabenverantwortung nach § 3. Bei\nVeränderungen der Finanzierungsvoraussetzungen nach Abs. 1 Satz 1\nwird dieser Betrag überprüft und gegebenenfalls angepasst. In Abs.\n1 Satz 1 werden die Zweckbindungen der Landesmittel festgeschrieben\n– zur Finanzierung von Verkehrsleistungen, gesetzlichen\nAusgleichsleistungen sowie zur Förderung von Investitionen in den\nöffentlichen Personennahverkehr – und die Zahlungsgrundlagen\naufgelistet. § 10 Abs. 4 ÖPNVG enthält die Verordnungsermächtigung\nzur näheren Ausgestaltung der Mittelzuteilung, geregelt in der\nÖPNVFV.\n\nVon den der Angebotskalkulation zugrunde zu legenden\nKostenpositionen war von den Bietern allein der jährliche\nZuschussbedarf gemäß § 1 Abs. 2 ÖPNVFV mit dem Angebot anzugeben,\neinzutragen in Tabelle 2. Angaben zur Kalkulation im Übrigen waren\nnicht gefordert. Aus der Antragserwiderung vom … 2010 ergab\nsich eine bezifferbare Differenz zwischen den Beträgen zum\nZuschussbedarf aus der Basiskalkulation des Auftraggebers (Status\nquo) und dem vom Auftraggeber für den Vertragszeitraum angesetzten\nGesamtwert der zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen. Mit Blick\nauf die sich aus den Verdingungsunterlagen, dem Vertragsentwurf und\nden Regelungen, insbesondere der §§ 9, 10 Abs. 2, 4 ÖPNVG, § 1 Abs.\n2, 3 ÖPNVFV ergebenden Finanzierungsbestandteilen hat der\nAuftraggeber gegenüber der Vergabekammer seine Kalkulation\naufgeschlüsselt und anhand zweier Beispielsjahre (2011 und 2013)\ndie Einzelbeträge zur Kostendeckung aufgelistet.\n\nHiernach liegen die vom Leistungserbringer nicht beeinflussbaren\nEinnahmen, abhängig von einer im Voraus nicht bekannten Anzahl\nzahlender Nutzer, bei um die XX bis XX % der voraussichtlich\nbenötigten Gesamteinnahmen. Die nutzerabhängigen Einnahmen sind die\nFahrgeldeinnahmen unter Berücksichtigung ihrer Modifizierung im\nRahmen des Einnahmeaufteilungsverfahrens im Verkehrsverbund\n… gegebenenfalls zuzüglich der Erstattungszahlungen für die\nSchwerbehindertenbeförderung nach §§ 145 ff. SGB IX, wobei letztere\nmit geschätztem 1%igem Anteil an den Gesamteinnahmen\nvernachlässigbar sind. Da der Umfang der verkehrlichen Leistungen\nmit den laut Verdingungsunterlagen gestellten Mindestanforderungen\nfeststeht (vgl. die maßgeblichen Parameter aus dem Nahverkehrsplan,\ndem Fahrplanstand April 2010, den Taktzeiten, der Qualität der\nFahrzeuge etc.), stehen unter Berücksichtigung der im Rahmen der\nAngebotserstellung erfolgten Leistungsoptimierung für den\nZuschlagsbieter bei Vertragsschluss die Kosten der verkehrlichen\nLeistungen im Linienbündel … Teil B, fest.\n\nEntschlösse sich der Auftraggeber, diese Leistungen nicht an\neinen Dritten, einen gewerblich tätigen Unternehmer, zu übertragen,\ntrüge er das fahrgastzahlenabhängige Einnahmerisiko selbst. Dieses\nRisiko in Höhe von zumindest rund XX % wird, auch unter\nBerücksichtigung der Kostenersatzregelungen, mit Zuschlag und\nVertragsschluss auf den gewerblich tätigen Leistungserbringer\nübertragen.\n\nDass in Höhe der verbleibenden rund XX % der zu deckenden Kosten\nöffentliche Mittel zur Verfügung stehen, die dem jeweiligen\nLeistungserbringer nach § 10 Abs. 2 ÖPNVG i.V.m. § 1 Abs. 2 und 3\nÖPNVFV zufließen, steht der Annahme, es werde eine\nDienstleistungskonzession an den Nahverkehrsunternehmer erteilt,\nnicht entgegen. Auch der in diesen XX % enthaltene, aus dem\nHaushalt des Auftraggebers dem Leistungserbringer zufließende Teil\nder öffentlichen Mittel (Kreiszuschuss) ist nach der vom\nAuftraggeber mitgeteilten Kalkulation offensichtlich hinreichend\ngering, dass im Sinne der obigen EuGH-Rechtsprechung und der\nAuffassung des OLG Brandenburg jedenfalls von einem überwiegenden\nÜbertragen des reduzierten Auftraggeberrisikos auf den\nLeistungserbringer gesprochen werden kann. Der Auftraggeber hat\nzwar die Eigenmittel (Kreiszuschuss) nicht getrennt von den Mitteln\ndes § 1 Abs. 2 ÖPNVFV ausgewiesen, ihr Anteil dürfte jedoch mit\nBlick auf die Zahlen der Basiskalkulation bzw. der Angebote zum\nZuschussbedarf nach § 1 Abs. 2 ÖPNVFV in den Beispielsjahren 2011\nund 2013 kaum höher als X % der öffentlichen Mittel liegen.\n\nWeder der EuGH noch das OLG Brandenburg haben sich im Ergebnis\nihrer wertenden Betrachtung auf eine Untergrenze des\n„gegebenenfalls erheblich reduzierten Betriebsrisikos“\nfestgelegt, ab der das komplett oder im Wesentlichen auf den\nDienstleistungserbringer zu übertragende Betriebsrisiko durch\nVerwertung der eigenen Dienstleistung nicht mehr als Konzession,\nsondern als Auftrag im Sinne der Definition zu qualifizieren ist.\nEine mögliche Untergrenze ist zur Überzeugung der Vergabekammer\nauch in der vorliegenden Fallkonstellation nicht erreicht.\n\nDie gesetzlich festgeschriebene Zweckbindung der Landesmittel\nnach § 10 Abs. 2 ÖPNVG lässt auch für etwaige Überlegungen keinen\nRaum, der gewerbliche Leistungserbringer habe keinen Anspruch auf\ndiese Gelder, der Auftraggeber leite sie vielmehr\n„freiwillig“ weiter, sodass es an einer\nöffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung zur\nBegrenzung des wirtschaftlichen Risikos im Sinne der o.g.\nEntscheidungen des EuGH und des OLG Brandenburg fehle. Die\nSicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit\nVerkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr ist eine\nAufgabe der Daseinsvorsorge (§ 2 Abs. 1 ÖPNVG), die regelmäßig nur\ndefizitär bewältigt werden kann (vgl. Winnes, „Der Begriff\nder gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen der Verordnung\n1370/07, DÖV 2009, 1135 ff., 1138), jedenfalls soweit bestimmte\nStandards vom Dienstleistungserbringer einzuhalten sind. In diesem\nKontext ist § 9 Abs. 3 ÖPNVG zu sehen, dass\nKostendeckungsfehlbeträge des ÖPNV die Aufgabenträger tragen,\nsoweit sie diese im Sinne einer Abdeckung gemeinwirtschaftlicher\nLasten veranlasst haben und sie in ihrem Gebiet entstehen (Winnes,\na.a.O., 1137: „Im ÖPNV ist eine gemeinwirtschaftliche\nVerpflichtung gegeben, wenn Vorgaben der öffentlichen Hand zu\nMindereinnahmen oder Mehraufwendungen führen.). Gleichwohl bleibt\nder Abschluss eines so genannten Nettovertrages möglich, der hier\nunstreitig beabsichtigt ist; es ist keine Vollkostenerstattung\nbeabsichtigt, die beispielsweise über eine entsprechende\nNachschusspflicht des Auftraggebers im Vertrag hätte gesichert\nwerden können, sondern die anteilige Refinanzierung der im Zuge der\nLeistungserbringung anfallenden Kosten durch Einnahmen aus dem\nFahrkartenverkauf.\n\nDie Anpassungs- und Änderungsregeln nach § 7 des\nVerkehrsvertrages vermögen eine anderweitige Beurteilung nicht zu\nrechtfertigen. Diese dienen, auch soweit nicht leistungsbezogene\nInhalte Gegenstand der Anpassungsregelungen sind, allenfalls der\nWiederherstellung eines dem bei Vertragsschluss vergleichbaren\nZustandes und bezwecken keine Verschiebung in der Risikoverteilung\nzwischen Auftraggeber und Leistungserbringer. Gerade der in Bezug\ngenommene § 7 Abs. 1 Buchst. d) des Vertragsentwurfes soll dem\ngemäß das Risiko „auffangen“ und verhindern, dass der\nAuftragnehmer durch wesentliche Veränderungen relevanter bundes-\nbzw. landesrechtlicher Regelungen für die Gewährung von\nAusgleichszahlungen und Erstattungen Einbußen erleiden könnte, was\ndas Risiko erhöhen, nicht mindern würde.\n\nDer Annahme einer Dienstleistungskonzession steht weiter nicht\nentgegen, dass der Auftraggeber davon ausging, einen\nDienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB zu vergeben\nund verpflichtet zu sein, diesen entsprechend europaweit nach den\nRegelungen des Kartellvergaberechts auszuschreiben. Das OLG München\nhatte in seinem Beschluss vom 21. Mai 2008 – Verg 5/08, den\ndamaligem Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zu dem\ngeeigneten Abgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Konzession\ndargestellt, nämlich die Höhe des Anteils an Ausgleichszahlungen\nbzw. des Zuschusses an den prognostizierten Gesamtkosten der\nDienstleistung. Da vonseiten des EuGH in seinen Entscheidungen kein\nentsprechender Grenzwert herausgearbeitet worden war, hatte das OLG\nMünchen die begründete Auffassung vertreten, dass in Zweifelsfällen\nim Interesse eines fairen Wettbewerbes von einem\nausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrag auszugehen sei, um\nnicht Gefahr zu laufen, eine vermeintliche\nDienstleistungskonzession nicht auszuschreiben und zu Unrecht dem\nVergaberecht und den bestehenden Nachprüfungsmöglichkeiten zu\nentziehen. Das OLG München stellte in seiner Entscheidung\nmaßgeblich auf den sicheren Kenntnisstand zur Risikoverteilung zum\nZeitpunkt der Ausschreibung ab, da in der dortigen\nFallkonstellation erst nach Eingang der Angebote abgeschätzt werden\nkonnte, in welcher Höhe die Bieter bereit waren, das Betriebsrisiko\nzu übernehmen. Der zur Beurteilung anstehende Vertrag ließ\nZuschussleistungen theoretisch zwischen 0 und 100 % der\nprognostizierten Betriebskosten zu.\n\nIn der vorliegenden Fallkonstellation waren die\nZuschussleistungen insgesamt durch die in den Verdingungsunterlagen\nvorgegebene Basiskalkulation praktisch gedeckelt. Angebote mit den\nStatus quo übersteigenden Zuschussforderungen wären nur dann in die\nGesamtbewertung als wirtschaftlich günstigstes Angebot gekommen,\nwenn bei sämtlichen wertbaren Angeboten diese Überschreitung\nfestgestellt worden wäre (Seite 9 der Verdingungsunterlagen:\nBewertungskriterium Nr. 1). Unabhängig davon, dass sich die\nRechtslage seit OLG München (s.o.) geändert hat, durfte der\nAuftraggeber hier im Zeitpunkt der Ausschreibung kaum von einer\nÜberschreitung ausgehen. Das ergibt sich zum einen aus dem\nVergleich der Basiskalkulation zur abgeforderten Aufschlüsselung in\nden zwei Beispielsjahren: der Betrag aus der allein Mittel nach § 1\nAbs. 2 ÖPNVFV berücksichtigenden Basiskalkulation übersteigt den\nder zusätzlich den Kreiszuschuss beinhaltenden Beispielsjahre 2011\nund 2013. Zum anderen bestanden Erkenntnisse aus der\nVorausschreibung vom Januar 2010 und aus dem Umstand, dass die\nausgeschriebene Leistung seit mehreren Jahren als Linienbündel\nbesteht und insoweit Zuschussbedarfe beim Auftraggeber im Zeitpunkt\nder Ausschreibung als bekannt unterstellt werden dürfen.\n\nNach alledem ist in der vorliegend zur Beurteilung anstehenden\nkonkreten Ausschreibung von der Vergabe einer\nDienstleistungskonzession auszugehen.\n\nNach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 müssen nur\nDienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge\ngemäß der Definition in den Vergabekoordinierungsrichtlinen\n2004/17/EG und 2004/18/EG nach dem in diesen Richtlinien\nvorgesehenen Verfahren vergeben werden. Dann, so der Wortlaut der\nNorm, sind die Abs. 2 bis 6 des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr.\n1370/2007 nicht anwendbar.\n\nAusgenommen sind Dienstleistungskonzessionen im Sinne der\nDefinitionen der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG.\nAuswirkungen hat dies auf den Primärrechtsschutz nach dem vierten\nTeil des GWB.\n\nInwieweit die Regelungen des höherrangigen EU-Rechts nach der\nVerordnung (EG) Nr. 1370/2007, die am 3. Dezember 2009 in Kraft\ngetreten ist, Einfluss auf die Anwendbarkeit bundesrechtlicher\nRegelungen beispielsweise nach PBefG hat, musste im vorliegenden\nFall nicht entschieden werden.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß §\n111 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem\nUmfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der\nAntragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei\neinem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK\nBrandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom\n25. Februar 2005, VK 4/05).\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und\npersonellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der\nwirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des\nNachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist\nregelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der\nmaßgebliche Gesichtspunkt. Hier war vonseiten der Bieter kein den\nBruttoauftragswert ausweisendes Angebot vorzulegen. Bekannt ist\ninsoweit der vom Auftraggeber mitgeteilte geschätzte Auftragswert\nüber die Laufzeit des Verkehrsvertrages, sodass auf diesen zur\nBestimmung des objektiven Wertes des Auftrages zurückzugreifen\nist.\n\nEntsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes\nvom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen\nHandhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist,\nergäbe sich eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR. Vorliegend hält\ndie Vergabekammer die Festsetzung einer aus Gründen der Billigkeit\ngemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB ermäßigten Gebühr von X.XXX,XX EUR\nbei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen\nBedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für\ndie Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine\nBeiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht\nstattgefunden hat.\n\nDie Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von\n2.500,00 EUR verrechnet. Die Restgebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR\nwird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines\nMonats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 44/10)\nund des Verwendungszwecks … auf das Konto … zu\nüberweisen.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den\nAuftraggeber war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten\nsich im Zusammenhang mit den erhobenen Beanstandungen in Verbindung\nmit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur\nAbgrenzung eines Auftrages von einer Konzession Rechtsfragen, deren\nKomplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich\ngemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2\nVwVfG.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. 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