{"status":"available","doknr":"BB-16325","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2011-05-09","aktenzeichen":"VK 10/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.\n\n2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwen-dungen der Auftraggeberin.\n\n3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR\nfestgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss\nverrechnet.\n\n4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin wird für notwendig erklärt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom … 2010 die Leistungen\n„Bereitstellung, Aufbau, Einrichtung und Betrieb eines\n… gemäß …“ für den … im\nVerhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach\nder EG-Sektorenrichtlinie europaweit aus.\n\nNach Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung, in der u.a. die\nungefähre Anzahl der benötigten Geräte (Hardware) aufgelistet wird,\nist vorgesehen, dass der Probebetrieb ab … 2011 und die\nvollständige Leistungserbringung mit der Eröffnung des …\nbeginnen soll. Der Betrieb soll mindestens … Jahre ab\nInbetriebnahme des … sichergestellt werden. Ziffer II.2.2)\nder Bekanntmachung beinhaltet die Option „Endgerätewartung\n(Field Service)“.\n\nIn Ziffer VI.3) der Bekanntmachung weist die Auftraggeberin u.a.\ndarauf hin, dass sie als Sektorenauftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 4\nGWB die Ausschreibung nach den Regelungen des GWB und der SektVO\ndurchführt. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war\nnach Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung der … 2010.\n\nNach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb wurde die Antragstellerin\nneben weiteren Bewerbern zur Angebotsabgabe bis zum … 2011\naufgefordert. Die Angebotsabgabefrist wurde später bis zum …\n2011 verlängert. Hinsichtlich der optionalen Leistungen (Pkt. 3)\nwird in dem Aufforderungsschreiben vom … 2010 auf Ziffer 10.\ndes Leistungsverzeichnisses (LV) verwiesen; unter Pkt. 4 beschreibt\ndie Auftraggeberin die beabsichtigte Vorgehensweise nach\nAngebotsabgabe, so auch die vorgesehene Möglichkeit, Angebotsinhalt\nund -preis zu verhandeln sowie, im Anschluss gegebenenfalls\noptimierte Angebote abzugeben. Nach den Wertungskriterien (Pkt. 6)\nmacht der Gesamtpreis 50% der Bewertung aus; er setzt sich aus vier\nUnterkriterien zusammen, von denen eines die „Wartung und\nPflege … Reinigungszyklus 6 Monaten“ mit einer\nWichtung von 19 % ist.\n\nDer in Ziffer 10. LV aufgelistete Aufgabenbereich der lokalen\nWartung wurde nach zahlreichen Bieterfragen modifiziert und mit\nStand: … 2011 erneut an die Bieter versandt.\n\nFragen der Bieter zu den Verdingungsunterlagen, vornehmlich zum\nVertragsentwurf und zum Leistungsverzeichnis, wurden in\nanonymisierter Form beantwortet, indem allen Bietern ein jeweils\naktualisierter Bieterfragen-/Antwortenkatalog übersandt wurde, in\ndem die Änderungen zur vorhergehenden Fassung gekennzeichnet waren\n- zuletzt die sechste Fassung vom ... 2011. Die Fragen führten\nteils zu Anpassungen des Vertragswortlautes, zu Streichungen im\nVertragstext wie auch zur Neugestaltung des Preisblattes\nWartung/Pflege.\n\nMit Schreiben vom … 2011 sprach die Antragstellerin eine\nVielzahl einzelner Regelungen der Verdingungsunterlagen an und bat\num Erläuterung oder Klarstellung bzw. erhob insoweit Rügen. Dem\nentgegnete die Auftraggeberin mit Schreiben vom … 2011. Sie\ngriff die einzelnen Punkte, die hinterfragt bzw. beanstandet worden\nwaren, auf, und beantwortete die Fragen, teils auch unter Hinweis\nauf vorherige Versionen des Bieterfragen-/Antwortenkataloges. Den\nRügen half sie zum Teil ab.\n\nDie Antragstellerin hatte fristgerecht zum … 2011 ein\nAngebot mit zwei Preisangeboten abgegeben – je nachdem, ob\ndie Option mitbeauftragt würde oder nicht. Mit entsprechenden\nErläuterungen im Anschreiben vom … 2011 hatte sie im\nunterzeichneten Vertragsexemplar (Angebotsteil\n„03_Dienstleistungsvertrag“) die Nr. 3.1, 3.3, 3.4,\n13.2 Satz 2, 13.3 Satz 2, 21.1, 21.3 Satz 2 unter Hinweis auf ihr\nRügevorbringen vom … 2011 und der aus ihrer Sicht insoweit\nnicht erfolgten Abhilfe gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom\n… März 2011 gestrichen.\n\nMit anwaltlichem Schriftsatz vom … 2011 hat die\nAntragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen\nNachprüfungsantrag gestellt. Sie trägt vor, der den Bietern\nübermittelte Vertragsentwurf sei als nicht verhandelbar bezeichnet\nworden und gehe auf die optional ausgeschriebene lokale Wartung gar\nnicht ein. Im Leistungsverzeichnis werde diese Option nur kurz\nbeschrieben. Vergaberechtswidrig sei der hohe Anteil von\ngeschätzten XX % am Gesamtauftragswert. Damit verstoße die\nAuftraggeberin gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 7 SektVO, denn die\nAusschreibung von Eventual- und Bedarfspositionen dürfe nur\nausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes erfolgen,\nbspw. weil trotz sorgfältiger Planung der tatsächliche Bedarf zum\nZeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht hat bestimmt\nwerden können. Der Umfang optionaler Leistungen müsse aus\nTransparenz- und Gleichbehandlungsgründen auf einen Bruchteil der\nAuftragssumme begrenzt werden. Eine gesetzliche Regelung gebe es\ninsoweit zwar nicht, jedoch sei ein Anteil von über XX % nach\nweitgehend vertretener Auffassung problematisch, ein Überschreiten\nvon XX % wohl nicht zulässig. Diese Grundsätze dürften auch im\nBereich der Sektorenvergabe gelten, denn gemäß § 7 Abs. 1 SektVO\nsei die Leistung hier ebenso, wie in der VOL/A und VOB/A, eindeutig\nund erschöpfend zu beschreiben.\n\nDie Modalitäten der Inanspruchnahme der Option würden in der\nLeistungsbeschreibung ebenfalls nicht geregelt. Darin liege ein\nVerstoß gegen das Transparenzgebot. Die Rügeantwort, eine\nEntscheidung zur Beauftragung werde „voraussichtlich\ninnerhalb von drei Monaten nach Zuschlagserteilung“\ngetroffen, genüge nicht. Die Bieter wüssten nicht, welche Umstände\ndiese Entscheidung beeinflussten. Werde die Option nicht\nbeauftragt, seien die zahlreichen Schnittstellen zwischen dem\nHauptauftragnehmer und dem Erbringer der Wartungsleistungen kaum\nüberschaubar, was ein ungewöhnliches Kalkulationsrisiko bedeute.\nAuch der im Zuge der Angebotsfrist neu gefasste Abschnitt 10. der\nLeistungsbeschreibung räume die Beanstandungen nicht aus. Wie zu\nder § 7 Abs. 1 SektVO entsprechenden Regelung des § 8 EG Abs. 1\nVOL/A zutreffend festgestellt, sei die Verpflichtung zur Vermeidung\nungewöhnlicher Wagnisse (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A a.F.)\nkeineswegs entfallen.\n\nWeitere Vergabeverstöße ergäben sich aus Regelungen im\nVertragsentwurf. Die Auftraggeberin habe es versäumt, die ihr aus\ndem Verhandlungsverfahren erwachsenden Spielräume zu nutzen. Sie\nhätte über die Inhalte des Vertragsentwurfs und der\nLeistungsbeschreibung ohne weiteres verhandeln und sodann\nAnpassungen vornehmen können.\n\nDie lizenzrechtlichen Verpflichtungen seien unzumutbar und\nunkalkulierbar, soweit sie sich nicht auf das für die Erfüllung des\nVertrages notwendige Maß beschränkten. Das gelte für Nr. 3.1 und\nNr. 3.3 des Vertragsentwurfs, die keine sachliche und örtliche\nBeschränkung auf die Nutzung am … und keine zeitliche\nBeschränkung auf die Vertragsdauer enthielten. Insbesondere die\nRegelung zu Nr. 3.4 des Vertragsentwurfs sei unerfüllbar und\nunzulässig. Der Auftragnehmer könne der Auftraggeberin keine völlig\nunbeschränkten und exklusiven Rechte an Standard-Software, die von\ndritten Rechteinhabern beschafft werde, einräumen.\n\nUngewöhnliche Wagnisse ergäben sich aus der weitgehend nicht\nvorhandenen Beschränkung der Haftung des Auftragnehmers, z.B. auf\nden Auftragswert oder ein Mehrfaches desselben, so aus Nr. 13.2,\nSatz 2 des Vertragsentwurfs. Ein weiteres ungewöhnliches Wagnis\nfolge aus Nr. 13.3 des Vertragsentwurfs, denn der Auftragnehmer\nkönne im Schadensfalle nicht selbst gegen geltend gemachte\nAnsprüche vorgehen, müsse aber jeden dann von der Auftraggeberin\ngeschlossenen Vergleich akzeptieren. Nicht ausreichend sei die zu\nNr. 21.1 eingeräumte Haftungsbeschränkung auf leichte\nFahrlässigkeit. Zudem könne sich die Haftungshöchstgrenze, die für\njeden Haftungsfall greife, vervielfachen.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten und die Auftraggeberin\ngemäß § 115 Abs. 1 GWB unverzüglich über den Nachprüfungsantrag zu\ninformieren,\n\n2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten\nverletzt ist,\n\n3. der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag in der\nangegriffenen Ausschreibung (…) zu erteilen, ohne zuvor die\nVergabeunterlagen nach Maßgabe der Rechtsauffassung der\nVergabekammer geändert und die Bieter zur erneuten Angebotsabgabe\nauf die geänderten Vergabeunterlagen aufgefordert zu haben,\n\n4. hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben,\n\n5. weiter hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der\nAntragstellerin gebotene Anordnungen zu treffen,\n\n6. der Auftraggeberin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens,\neinschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Kosten der Antragstellerin, aufzuerlegen,\n\n7. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch\ndie Antragstellerin erforderlich war,\n\n8. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu\ngewähren.\n\nDie Auftraggeberin beantragt,\n\n1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,\n\n2. der Antragstellerin jede Akteneinsicht zu versagen, die über\ndie bereits von der Auftraggeberin freigegebenen Inhalte\nhinausgeht,\n\n3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten\nfür die Auftraggeberin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendig war,\n\n4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich\nder zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\nder Auftraggeberin aufzuerlegen.\n\nMit Stellungnahme vom … 2011 legt die Auftraggeberin dar,\ndass sie sich für den neuen …, in Abkehr zu der bisherigen\nAufgabenwahrnehmung durch die …, für eine Organisation der\nLeistungen durch den … entschieden habe, sodass das\nVergabeverfahren auf ein für den … vollständig neues System\ngerichtet sei. Es sei zu Beginn des Vergabeverfahrens und auch bis\nheute nicht klar, ob die optionale Endgerätewartung mit beauftragt\nwerde. Die Entscheidung sei abhängig vom Ausgang des\nBeteiligungsprozesses des Nutzerausschusses des … und den\naufgrund der komplexen Inbetriebnahmeplanung bisher nicht\nabschätzbaren eigenen personellen und technischen Kapazitäten.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Begründung genüge\nnicht den Anforderungen des § 108 GWB. Die Antragstellerin setze\nsich nicht substanziiert mit den Vergabeunterlagen auseinander,\nsondern wiederhole lediglich ihr Verhandlungsbegehren sowie, dass\naufgrund einer angeblich nicht eindeutigen und erschöpfenden\nLeistungsbeschreibung ungewöhnliche Kalkulationswagnisse vorlägen.\nDer Vortrag sei unschlüssig, denn die Antragstellerin habe die\nKalkulierbarkeit der Leistungen mit Abgabe ihres Angebotes gezeigt.\nIhr fehle als am Verfahren beteiligter Bieterin auch die\nAntragsbefugnis, denn zum gegenwärtigen Zeitpunkt stünden die\nVerhandlungen über Angebotspreise und –inhalt noch aus. Eine\nBeeinträchtigung subjektiver Rechte oder Zuschlagschancen der\nAntragstellerin liege nicht vor.\n\nMit den Beanstandungen der optionalen Wartungsleistungen sei die\nAntragstellerin nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, da die\nOption bereits Gegenstand der Bekanntmachung gewesen und nicht bis\nzum Ablauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge am …\n2010, sondern erst am … 2011 gerügt worden sei. Die\nAuftraggeberin habe überdies sämtliche von der Antragstellerin\nangesprochenen Aspekte beantwortet. Sie habe die Option angepasst,\ninsbesondere die ursprünglichen Varianten durch eine einzelne, zu\nbepreisende Variante (…) ersetzt. Sie habe auch mitgeteilt,\ndass voraussichtlich innerhalb von drei Monaten nach\nZuschlagserteilung die Entscheidung zur Beauftragung der Option\nfallen werde. Die Antragstellerin habe insoweit keine\nbieterschützende Norm und damit verbundene Rechtsverletzung nennen\nkönnen. Gleiches gelte für die beanstandeten\nVertragsbedingungen.\n\nJedenfalls aber sei der Nachprüfungsantrag offensichtlich\nunbegründet. Die optionalen Leistungen der Endgerätewartung seien\nordnungsgemäß ausgeschrieben worden. Diesbezüglich existiere keine\nden Grundsatz der Privatautonomie einschränkende Zivil- bzw.\nVertragsrechtsnorm. Die Inhalte der Option seien in der\nBekanntmachung transparent gemacht, in die Vergabeunterlagen\naufgenommen und einem sachgerechten Bewertungssystem unterworfen\nworden. Das aktuelle Vergaberecht mache zudem keine Vorgaben\nhinsichtlich etwaig starrer Prozentgrenzen zum Umfang optional\nausgeschriebener Leistungen. Die von der Antragstellerin angeführte\nLiteratur und Rechtsprechung betreffe nicht die hier anzuwendenden\nRegelungen der SektVO. Unabhängig davon sei die Ausschreibung\noptionaler Leistungen größeren Umfangs durch\nVertragsverlängerungsoptionen oder optional stufenweiser\nAusschreibung bspw. von Architekten- und Ingenieurleistungen\ndurchaus zulässig.\n\nDer Vorwurf, aus der möglicherweise getrennten Beauftragung von\nHauptleistung und Option ohne Beschreibung der zahlreichen\nSchnittstellen folgten ungewöhnliche Kalkulationswagnisse, gehe\nbereits deshalb ins Leere, weil die Antragstellerin bisher keine\ndieser Schnittstellen habe bezeichnen können. Ausweislich der\nBieterrundschreiben habe die Auftraggeberin für ein Höchstmaß an\nTransparenz und Wettbewerb auch im Hinblick auf die optionalen\nLeistungen gesorgt.\n\nEntgegen der Auffassung der Antragstellerin verstießen die\nletztgültigen Regelungen in Nr. 3 des Vertragsentwurfs nicht gegen\nvergaberechtliche Vorschriften. Einschlägige vergaberechtliche\nVerbotsnormen, gegen die verstoßen worden sein könnte, gebe es\nnicht. Die Antragstellerin teile schlicht ihre Auffassung zur\nErforderlichkeit bzw. Angemessenheit des in Nr. 3 niedergelegten\nvertraglichen Leistungssolls mit. Das Leistungsbestimmungsrecht\nobliege aber der Auftraggeberin. Auch die Regelungen zur Haftung in\nNr. 13 und 21 des Vertragsentwurfes seien vergaberechtskonform.\n\nDie Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2011 ihren\nVortrag vertieft. Zum Umfang der Verhandlungsinhalte hat sie\nentgegnet, dass gemäß Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ein\nAbweichen des Bieters von den vorgegebenen Vertragsbedingungen zum\nAusschluss des Angebots führen kann. Gleichwohl habe sie die\nstreitigen Vertragspassagen nicht akzeptiert. Wie die\nAuftraggeberin damit umgehen werde, sei unklar.\n\nMit Schriftsatz vom … 2011 hat die Auftraggeberin\ninsbesondere zu Nr. 3.1 des Vertragsentwurfs klargestellt, dass\ndieser Passus nach seinem letztgültigen Wortlaut ausdrücklich nicht\nfür die nicht speziell für die Auftraggeberin vom Auftragnehmer\nentwickelten Leistungen gilt. Die von der Antragstellerin als\nangeblich „unmöglich“ monierten Leistungen regele die\nhinsichtlich der Rechteeinräumung äußerst eingeschränkte Nr. 3.7\ndes Vertragsentwurfs.\n\nMit Verfügung des Vorsitzenden vom … 2011 wurde die\nEntscheidungsfrist bis zum … 2011 verlängert.\n\nAuf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der\nBeteiligten wird ergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist zulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die\nEntscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig (§ 104 Abs. 1\nGWB). Aus der Belegenheit des … im … und wegen\nNennung der Vergabekammer des Landes Brandenburg in der\nVergabebekanntmachung ist die beabsichtigte Auftragsvergabe dem\nLand Brandenburg zuzurechnen.\n\nDie Auftraggeberin zählt zu den Sektorenauftraggebern i.S.v. §\n98 Nr. 4 GWB. Sie wird als Betreiberin des … im Sinne der\n… auf dem Gebiet des Verkehrswesens tätig. Gesellschafter\nsind ausschließlich …, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98\nNr. 1 GWB sind und die die Mehrheit des Stammkapitals halten (vgl.\nArt. 1 Nr. 2 Satz 2 der Richtlinie zur Koordinierung der\nAuftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-\nund Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, Anhang\nVIII). Die Auftraggeberin hat auf das im … 2010 eingeleitete\nVergabeverfahren die Vorschriften der am 29. September 2009 in\nKraft getretenen Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im\nBereich des Verkehrs, der Trinkwassserversorgung und der\nEnergieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO vom 23.\nSeptember 2009) anzuwenden.\n\nDer Schwellenwert in Höhe von 387.000,00 EUR für die bekannt\ngemachte Auftragsvergabe wird deutlich überschritten, §§ 100 Abs.\n1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1 Abs. 2; 2 Abs. 1 SektVO.\n\nDie Antragstellerin hat die von ihr geltend gemachten\nVergabeverstöße rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt.\nSie hat nach mit Schreiben vom … 2011 erfolgter Abweisung\nder mit dem Nachprüfungsantrag weiter verfolgten Beanstandungen die\nFrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingehalten.\n\nDer Auffassung, in Bezug auf die optional ausgeschriebenen\nLeistungen sei die Antragstellerin mit ihren Beanstandungen vom\n… 2011 gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, da die\nOption bereits in der Bekanntmachung vom … 2010 enthalten\ngewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Die Bekanntmachung\nbeschreibt die Option in Ziffer II.2.2) lediglich stichwortartig\nmit „Endgerätewartung (Field Service)“. Weitergehende\nAngaben, bspw. zur inhaltlichen Ausgestaltung und dem sich daraus\nergebenden Auftragsvolumen der Option, der zur Rügeerhebung\nVeranlassung gab, erhielten die Bieter, die den Teilnahmewettbewerb\nerfolgreich abgeschlossen hatten, erst mit der im … 2010\nübersandten Aufforderung zur Angebotsabgabe nebst Anlagen, wie dem\nbeigefügten Leistungsverzeichnis. Die insoweit geltende Frist des §\n107 Abs. 3 Nr. 3 GWB für beanstandete Vergaberechtsverstöße, die in\nden Vergabeunterlagen „erkennbar“ waren, hat die\nAntragstellerin eingehalten, denn bereits die ursprüngliche Frist\nzur Angebotsabgabe lief am … März 2011 und damit nach\nErhebung der Rügen vom … 2011 ab. Gleiches gilt für den\nhinsichtlich einzelner Klauseln beanstandeten Vertragsentwurf.\n\nAuch auf § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB kann eine Rügepräklusion, wie\nsie die Auftraggeberin aus dem ca. zweimonatigen Zeitablauf\nzwischen Versendung der Verdingungs- unterlagen im … 2010\nund Rügeschreiben Mitte … 2011 schließt, nicht gestützt\nwerden. Die Antragstellerin hat zu Recht darauf verwiesen, dass es\nbei dieser Norm, wie in der Altfassung des GWB, auf das positive\nErkennen eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes ankommt.\nDass dieser Zeitpunkt ein anderer sein könnte, als mit dem\nRügeschreiben vom … 2011 dargetan, ist nicht erkennbar.\n\nDie Antragstellerin ist antragsbefugt. Nach § 107 Abs. 2 S. 1\nund 2 GWB ist antragsbefugt, wer ein Interesse an dem in Rede\nstehenden Auftrag hat und geltend macht, dass ihm durch die\nbehaupteten Vergabeverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu\nentstehen droht.\n\nIm Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der effektiven\nRechtsschutz-gewährung dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten\nVoraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.\nEin Interesse am Auftrag liegt in der Regel vor, wenn der Bieter\nvor Stellung des Nachprüfungsantrages am Verfahren teilgenommen und\neinen Verstoß gerügt hat (grundlegend BVerfG, Beschluss vom 29.\nJuli 2004 – 2 BvR 2248/03; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005\n– X ZB 27/04; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 7. Mai 2008\n– 1 Verg 5/07; OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2008\n– Verg W 11/08) bzw. wenn der Antragsteller ein Angebot\nabgegeben hat (BGH a.a.O.; BGH, Beschluss vom 26. September 2006\n– X ZB 14/06). Mit Blick auf die zwar noch zu altem Recht\nergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O.) sind\nkeine sehr hohen Anforderungen an die Darlegungslast in Bezug auf\neinen zumindest drohenden Schaden im Sinne des unveränderten § 107\nAbs. 2 GWB zu stellen. Der Schadensbegriff muss unter dem\nGesichtspunkt der Gewährung des Primärrechtsschutzes betrachtet und\nausgelegt werden. Macht ein potentieller Bieter geltend, dass durch\nunklare Ausschreibungsunterlagen ein Verstoß gegen die\nChancengleichheit vorliegt, ist ein zumindest drohender\nSchadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne Weiteres\ndargelegt.\n\nHiernach genügt die Antragstellerin ihrer Darlegungslast. Sie\nmacht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend und\nrügt die Verletzung des Gleichheits- und des Transparenzgebotes aus\n§ 97 Abs. 1, 2 GWB – elementare Grundsätze des\nVergabeverfahrens, auf deren Einhaltung jeder Bieter einen Anspruch\nhat. Durch Abgabe ihres Angebotes hat sie ihr Interesse am Auftrag\nhinreichend dokumentiert. Sie trägt die Möglichkeit einer\nRechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB sowie eines ihr deshalb\ndrohenden Schadens vor, da die Auftraggeberin mit einer Option\nunzulässigen Umfangs von rund XX % am Gesamtauftragsvolumen gegen\nVergaberecht verstoße. Sie trägt weiter vor, dass den Bietern durch\ndie ungenauen Auskünfte, ob diese Option zum Zuge kommt, ein\nungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde, da die Kenntnis um die\nBeauftragung der Option kalkulationserheblich sei. Ein\nungewöhnliches Wagnis ergebe sich auch aus den beanstandeten\nVertragsklauseln zur Rechteübertragung und Haftungsübernahme, die\nunzumutbar und unkalkulierbar seien, teils auch unerfüllbar. Die\nAntragstellerin habe vor Angebotsabgabe erfolglos gerügt, sodass\nsie sich mit Streichung der entsprechenden Klauseln im\nunterzeichneten Vertragsexemplar ihres Angebotes der Gefahr habe\naussetzen müssen, gegebenenfalls vom Vergabeverfahren\nausgeschlossen zu werden.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.\n\nDie Antragstellerin wird durch die beanstandeten Teile der\nVerdingungsunterlagen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB\nverletzt.\n\nAuf die in Rede stehende Auftragsvergabe finden die Regelungen\nder Sektorenverordnung Anwendung, § 1 Abs. 1 SektVO. Die\nSektorenverordnung setzt die Sektorenrichtlinie (Richtlinie\n2004/17/EG – SKR) in nationales Recht um. Sie differenziert\nnicht, wie im Oberschwellenbereich im alten Recht mit den\njeweiligen vierten Abschnitten der VOB/A 2006 und VOL/A 2006, nach\nBauauftrag und Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag. Die\nSektorenverordnung hält sich eng an den Beschluss der\nBundesregierung vom 28. Juni 2006, Schwerpunkte zur Vereinfachung\ndes Vergaberechts betreffend. Hiernach sollte es strengere\nVerpflichtungen, als in der vorgenannten EU-Richtlinie vorgesehen,\nnicht mehr geben (vgl. Hans-Peter Müller, VergabeR, Sonderheft\n2a/2010, S. 302 ff (302) „… Sektorenverordnung\n(SektVO) – ein Überblick“). Die Sektorenverordnung\nsollte demzufolge nur den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie\naufnehmen mit dem Ziel, durch die Neufassung der\nVergabevorschriften im Sektorenbereich den Regelungsinhalt zu\nreduzieren. Grundlage dieser Bestrebungen des Verordnungsgebers ist\nder Umstand, dass die Sektorenrichtlinie neben den so genannten\nklassischen öffentlichen Auftraggebern in nicht unerheblichem\nUmfang auch kommerziell handelnde natürliche oder juristische\nPersonen des Privatrechts erfasst (vgl. Dr. Marc Opitz,\nVergaberecht 5/2009, S. 689 ff (689), „Die neue\nSektorenverordnung“), die in ihrer Branche im Wettbewerb mit\nvergaberechtlich ungebundenen Unternehmen stehen und für die\nbereits die Verpflichtung zur Anwendung der Mindestbestimmungen der\nSKR regelmäßig zu Wettbewerbsnachteilen führt.\n\nDemgegenüber setzten die jeweils zweiten Abschnitte der VOB/A\n2006 und VOL/A 2006 – wie nunmehr die geltenden Neufassungen\nder VOB/A 2009 und EG VOL/A (2009) – die\nVergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG – VKR)\num. Diese Verordnungen enthalten nach wie vor eine größere\nRegelungsdichte mit einem höheren Reglementierungsgehalt und\nerfassen die Auftragsvergabe der sog. klassischen öffentlichen\nAuftraggeber. Wenn also der nationale Verordnungsgeber im Gegensatz\nhierzu in der Sektorenverordnung bewusst auf den Mindeststandard\nder Sektorenrichtlinie übersteigende Reglementierungen verzichtet\nhat, kann keineswegs unterstellt werden, es lägen etwaig\nunbeabsichtigte Regelungslücken vor, die im Wege der Analogie zu\nschließen seien. Die Schließung vermeintlicher Regelungslücken\ndurch Übertragung explizit zur VOL/A 2006 (2. Abschnitt: § 8 Nr. 1\nAbs. 3 VOL/A 2006) ergangener Rechtsprechung verbietet sich\nebenfalls. Vielmehr ist dem Sektorenauftraggeber ein größerer\nFreiraum belassen worden, der zu respektieren ist.\n\nIm Hinblick auf bewusste Entscheidungen des nationalen\nVerordnungsgebers ist beispielsweise beachtenswert, dass die VOB/A\n2009, § 7 Abs. 1 Nr. 3, weiterhin regelt, dem Auftragnehmer dürfe\nein ungewöhnliches Wagnis nicht aufgebürdet werden …, die EG\nVOL/A (2009), § 8, auf die Aufnahme dieser Regelung in ihrer\nNeufassung jedoch verzichtet hat.\n\nDie Antragstellerin verkennt die im Zuge der Novellierung des\nVergaberechts genannten Entscheidungen des Verordnungsgebers.\nTatsächlich, darauf weist sie zwar zutreffend hin, sah im\nOberschwellenbereich der bisher anzuwendende 4. Abschnitt der VOL/A\n(VOL/A-SKR) eine derartige Formulierung zur Ausgestaltung der\nLeistungsbeschreibung, wie sie § 7 Abs. 1 SektVO beinhaltet, nicht\nvor. Nunmehr besteht eine Parallele zu § 8 Nr. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs.\n3 VOL/A 2006 und § 8 Abs. 1 EG VOL/A (2009). Wenn nun die\nAntragstellerin diese für den Sektorenauftraggeber im\nOberschwellenbereich „neue“ Formulierung mit\nEntscheidungen, die zu der die Richtlinie 2004/18/EG umsetzenden\nVOL/A 2006 (2. Abschnitt) ergangen sind, auszufüllen versucht,\nnegiert sie sowohl den o.g. Willen des nationalen Verordnungsgebers\nals auch die sich in der Neufassung der EG VOL/A 2009 (§ 8 Abs. 1\nEG VOL/A) ausdrückenden Veränderungen. Entgegen der Einschätzung\nder Antragstellerin steht derzeit noch nicht fest, ob die EG VOL/A\n(2009) diesen rechtlichen Aspekt für Auftraggeber und\nAuftragnehmer/Bieter unverändert weiter regeln wollte. Auch der von\nder Antragstellerin zitierte Aufsatz von Amelung zeigt eine\n(allerdings nach seiner Einschätzung Bieter benachteiligende)\nAlternative auf („Die VOL/A 2009“, NZBau 12/2010, 727\nff (729), Ziffer 3. am Ende).\n\nWie sich im Rahmen der EG VOL/A (2009) das Entfallen des Verbots\naus § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 auswirkt, kann für die hier zu\ntreffenden Entscheidung dahinstehen. Maßgeblich ist, dass über § 7\nAbs. 1 SektVO auch ohne Ausformulierung des Verbots, den Bietern\nein ungewöhnliches Wagnis zu übertragen, über die allgemeinen\nGrundsätze des vergaberechtlichen Wettbewerbsschutzes interessen-\nund risikogerechte Ergebnisse erzielt werden (Greb/Müller, SektVO,\nKommentar, April 2010, § 7, Rn 13 ff). Die Pflicht, auf Wagnisse\nhinzuweisen, folgt aus dem Transparenzgebot. Sollten Wagnisse nicht\nim Vorhinein bekannt sein, bietet des Vertragsrecht des BGB\nhinreichende Klärungsmöglichkeiten.\n\nBei der rechtlichen Einordnung ihrer Beanstandungen, sowohl die\noptional ausgeschriebene Leistungen als auch die beanstandeten\nVertragsklauseln betreffend, berücksichtigt die Antragstellerin\nnicht die Besonderheiten der in Anwendung zu bringenden\nSektorenverordnung. Sie qualifiziert jede ihrer Beanstandungen als\nein den Bieter belastendes ungewöhnliches Wagnis, das jedoch nicht\nals Verbotsnorm Eingang in die SektVO gefunden hat.\n\nDa nach den obigen Ausführungen nichts dafür spricht, § 7 Abs. 1\nSektVO über eine quasi erweiternde Interpretation dem § 8 Nr. 1\nAbs. 1 i.V.m. Abs. 3 VOL/A 2006 anzugleichen und die insoweit durch\nvergaberechtliche Entscheidungen ausgestaltete Grenze, ab welchem\nProzentsatz des optionalen Auftragswertes in Relation zum\nGesamtauftragsvolumen ein Wagnis „ungewöhnlich“ und\ndamit nicht zu kalkulieren ist, auf § 7 Abs. 1 SektVO zu\nübertragen, scheitert das Begehren, die Option in ihrer konkreten\nAusgestaltung als Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu\nqualifizieren.\n\nDie vonseiten der Auftraggeberin mitgeteilten Umstände,\ninsbesondere den voraussichtlichen Zeitpunkt der Mitteilung\nbetreffend, ob die optionalen Leistungen zugleich mit dem\nHauptauftrag beauftragt werden, sind nicht zu beanstanden. Die\nEntscheidung zur Beauftragung optionaler Leistungen fällt\nregelmäßig erst nach Zuschlag im Laufe des mit einem Bieter\ngeschlossenen Vertrages.\n\nZurückzuweisen sind ferner die von der Antragstellerin begehrten\nÄnderungen hinsichtlich der von ihr im unterzeichneten\nVertragsexemplar gestrichenen Vertragsklauseln. Es sind keine\nVerstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften erkennbar. Soweit die\nAntragstellerin der Auffassung ist, die Auftraggeberin habe\nversäumt, ihren Verhandlungsspielraum zu nutzen, ist sie darauf zu\nverweisen, dass § 25 Abs. 1 SektVO offenkundig auch die\nVerfahrensvariante zulässt, Verhandlungen nach Angebotsabgabe zu\nführen (vgl. Ziffer 4. der Aufforderung zur Abgabe eines\nAngebotes).\n\nDie möglichen Folgen der von der Antragstellerin vorgenommenen\nStreichungen verschiedener Klauseln im unterzeichneten\nVertragsexemplar ihres Angebotes sind nicht Gegenstand des\nNachprüfungsantrages. Insoweit kann dahinstehen, ob die\nAntragstellerin mit diesem Vorbringen mangels Rüge präkludiert ist.\nAbzustellen ist vielmehr auf die bisher die Position der\nAntragstellerin nicht nachteilig berührende Reaktion der\nAuftraggeberin, die explizit auf die Verdingungsunterlagen\nverwiesen hat. Hiernach „kann“ ein Ausschlussgrund\nvorliegen. Eine entsprechend negative Entscheidung der\nAuftraggeberin liegt jedoch im aktuellen Verfahrensstadium noch\nnicht vor. Die Vergabekammer jedenfalls ist nicht befugt, das von\nder Auftraggeberin in vorbezeichneter Frage gegebenenfalls\nauszuübende Ermessen durch eigenes zu ersetzen.\n\nGemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund\nder offensichtlichen Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages ohne\nmündliche Verhandlung entscheiden.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß §\n111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen gewesen. Das Akteneinsichtsrecht ist\nnur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte\nder Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist\nbei einem unzulässigen und offensichtlich unbegründeten\nNachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom\n19. März 2003 – VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005\n– VK 4/05).\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von\nX.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des\nAufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem\nVergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die\nAntragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung\nerfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden\nhat.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin war aufgrund der über den materiellen Kernbereich\ndes Auftragsvergabeverfahrens hinausgehenden besonderen\nverfahrensrechtlichen Problematik notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 1, 4\nGWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 VwVfG.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abge-lehnt, so kann das\nBeschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die\nauf-schiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde\nverlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unter-zeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/16325","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2011-05-09/vk-10-11","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":9},{"jurabk":"SektVO 2016","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"SektVO 2016","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"SektVO 2016","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/16325","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/16325"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2011-05-09/vk-10-11","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/16325","retrieved":"2026-07-30 00:18:00.703689+00:00"}}