{"status":"available","doknr":"BB-15274","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-11-09","aktenzeichen":"VK 50/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren\nRechten verletzt ist. Der Auftraggeber wird verpflichtet, erneut in\ndie Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung\ndes Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der\nVergabekammer durchzuführen.\n\n2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des\nVerfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.\n\n3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR\nfestgesetzt.\n\n4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin wird für notwendig erklärt.\n\n5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i. H.\nv. X.XXX,XX EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses\nzurückgezahlt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDer Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom … 2010 die dezentrale Entsorgung aus\nabflusslosen Sammelgruben und nicht separiertem Klärschlamm aus\nKleinkläranlagen im Verbandsgebiet des Auftraggebers für die Jahre\n2011 und 2012 im Offenen Verfahren europaweit aus. Die Aufteilung\nerfolgte in sechs Lose (Entsorgungsgebiete). Als Zuschlagskriterium\nbestimmte der Auftraggeber den niedrigsten Preis. Tag der Absendung\nder Bekanntmachung war der … 2010.\n\nIn der Bekanntmachung unter Ziff. III.2.2) war unter 1.\nbestimmt, dass der Bieter eine Erklärung bezüglich des\nNichtvorliegens von Ausschlussgründen im Sinne von § 6 EG Abs. 6\nVOL/A vorzulegen hatte.\n\nDas Beiblatt 631a, das die Überschrift „Mit dem Angebot\nverlangte Nachweise der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit,\nZuverlässigkeit) des Bieters:“ trug und das Bestandteil der\nVerdingungsunterlagen war, führte die mit dem Angebot abzugebenden\nNachweise u. a. wie folgt auf:\n\n2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit\n\n1. Erklärung, dass keine Ausschlussgründe im Sinne von § 6 EG,\nAbs. 6 VOL/A vorliegen, wobei sich die Erklärung nach § 6 EG, Abs.\n6 lit. a) VOL/A auf die letzten 5 Jahre, gerechnet ab\nVeröffentlichung der Bekanntmachung, beziehen muss.\n\n2. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, Bescheinigung\nüber die Zahlung von Beiträgen der gesetzlichen Krankenkassen, bei\nder die Mehrzahl der Arbeitnehmer des Bieters versichert sind und\nder Berufsgenossenschaft.\n\n3. Bankauskunft der in den letzten drei Jahren\ngeschäftskontoführenden Bank/Banken, insbesondere zu Art und Dauer\nder Geschäftsbezeichnung, den wirtschaftlichen Verhältnissen, das\nVerhalten im Geschäftsleben, die für die Kreditwürdigkeit\nrelevanten Tatsachen.\n\nÜber das Vermögen der … war durch Beschluss des\nAmtsgerichts … – Az.: … am … 2010 das\nInsolvenzverfahren eröffnet worden.\n\nDie Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot eine Erklärung zu\n§ 6 EG Abs. 4 VOL/A und § 6 EG Abs. 6 VOL/A ein. In dieser\nErklärung war unter Abs. 3 der Passus – Ich/wir erklären,\ndass über unser Vermögen in den letzten Jahren kein\nInsolvenzverfahren oder vergleichbares gesetzliches Verfahren\neröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels\nMasse abgelehnt worden ist und das Unternehmen sich nicht in\nLiquidation befindet. – gestrichen worden. Der Erklärung war\nein Schreiben der Antragstellerin vom … 2010 beigefügt, in\ndem sie über das am … 2010 eröffnete Insolvenzverfahren über\ndas Vermögen der … informierte. Ziel des Insolvenzverfahrens\nsei die Sanierung und der Erhalt des Unternehmens. Sie habe am\n… 2010 den Gläubigern einen Insolvenzplan zur Abstimmung\nvorgelegt. In dem Abstimmungstermin sei der Insolvenzplan von den\nGläubigern angenommen worden, noch am gleichen Tag sei die\ngerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes erfolgt. Der\nInsolvenzplan werde voraussichtlich noch im … 2010\nrechtskräftig. Der Geschäftsbetrieb gehe nach Rechtskraft des\nInsolvenzplanes bereits auf die Insolvenzschuldnerin über. Die\nAufhebung des Insolvenzverfahrens erfolge nach Legung und Prüfung\nder Schlussrechnung durch das Amtsgericht … voraussichtlich\nEnde … 2010.\n\nMit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin fünf\nReferenzschreiben verschiedener Wasser- und Abwasser(zweck)verbände\nmit durchgehend positiver Resonanz, darunter ein Referenzschreiben,\nwelches der Auftraggeber ausgestellt und in dem er u. a. die\nTermintreue der … hervorgehoben hatte.\n\nMit am … 2010 bei der … eingegangenem Schreiben\nteilte der Auftraggeber mit, dass er beabsichtige, sie von der\nVergabe auszuschließen. Er habe mit der Abgabe des Angebotes eine\nErklärung der Bieter verlangt, dass keine Ausschlussgründe im Sinne\nvon § 6 EG Abs. 6 VOL/A vorliegen, insbesondere kein\nInsolvenzverfahren eröffnet ist. Mit dieser Maßgabe habe er das\nnach § 19 EG Abs. 4 VOL/A eingeräumte Ermessen bereits vorab\nausgeübt. Ihr Angebot sei daher nach § 19 EG Abs. 3 lit. a) und\nAbs. 4 VOL/A zwingend auszuschließen.\n\nDie Antragstellerin beanstandete diese Entscheidung mit\nSchreiben vom … 2010. Allein die Tatsache, dass die …\nein Insolvenzverfahren durchlaufe, stelle noch keinen\nAusschlussgrund dar. Die konkreten Umstände dieses\nInsolvenzverfahrens seien entgegen § 6 EG Abs. 6 VOL/A und den mit\neiner Ermessensausübung verbundenen Pflichten nach den eigenen\nAngaben des Auftraggebers weder ermittelt noch gewürdigt worden.\nDas eingeräumte Ermessen könne nicht vorab ausgeübt werden.\nSchließlich könne nicht ohne Kenntnis konkreter Umstände ein\nErmessen ausgeübt werden. Das Ermessen diene gerade dazu, den\nBesonderheiten des Einzelfalls gerecht zu werden. Das\nInsolvenzplanverfahren sei auf Fortführung und nicht auf\nZerschlagung des Unternehmens gerichtet. Mit Beschluss des\nAmtsgerichts … vom … 2010 sei der vom Unternehmen\nvorgelegte Insolvenzplan bestätigt worden und mittlerweile\nrechtskräftig. Das Insolvenzverfahren werde damit in Kürze beendet\nsein. Die Fortführung des Unternehmens sei also gesichert und es\nbestehe kein Grund, an der Zuverlässigkeit und der wirtschaftlichen\nLeistungsfähigkeit des Unternehmens zu zweifeln. Über den Verlauf\ndes Insolvenzverfahrens sei der Auftraggeber informiert worden. Es\ngebe noch weitere Besonderheiten, die bei der Ermessensausübung\nhätten berücksichtigt werden können und müssen. Das Unternehmen sei\nbereits für den Auftraggeber tätig und zwar ohne Beanstandungen.\nZweifel an der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit seien nicht\ngeäußert worden. Dem Unternehmen seien noch vor kurzer Zeit\nReferenzen für die Teilnahme an anderen Vergabeverfahren\nausgestellt worden, die seine Leistungen bestätigten. Dies zeige,\ndass eine Vorabausübung des Ermessens nicht richtig sein könne,\ndenn es werde damit ein Unternehmen vom Wettbewerb ausgeschlossen,\ndem der Auftraggeber selbst die Leistungsfähigkeit ausdrücklich\nattestiert habe.\n\nDer Auftraggeber erwiderte mit Schreiben vom … 2010 u. a.\ndahingehend, dass er entgegen der Auffassung der Antragstellerin\nschon im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens eine\nEntscheidung darüber treffen könne und müsse, ob er Unternehmen,\nauf die ein Ausschlusstatbestand des § 6 EG Abs. 6 VOL/A zutreffe,\nvon Vornherein nicht zum Wettbewerb zulasse. Hierfür werde dem\nAuftraggeber das Instrumentarium des § 7 EG Abs. 7 VOL/A zur\nVerfügung gestellt. Die Rechtsfolge bei Einreichung einer\nErklärung, die dem nicht entspreche, sei in § 19 EG Abs. 3 lit. a)\nVOL/A geregelt. Die Festlegung zur Forderung von Erklärungen im\nSinne von § 7 EG Abs. 7 VOL/A sei vorliegend durch den\nAuftragsgegenstand gerechtfertigt. Aufgrund der von den\nMitgliedsgemeinden auf den Zweckverband übertragenen Aufgabe der\nEntsorgung der im Verbandgebiet bestehenden satzungsgemäßen\nPflicht, Abwasser nur dem Zweckverband bzw. dessen beauftragtem\nDienstleister zur Entsorgung zu überlassen, müsse daher die\njederzeitige Entsorgungsmöglichkeit durch den ausgewählten\nVertragspartner sichergestellt sein. Die Insolvenz eines\nUnternehmens begründe jedoch die Gefahr der Einstellung des\nGeschäftsbetriebes und/oder der Nichterfüllung von Vorgaben des\nAuftraggebers sowie der von der Leistung unmittelbar betroffenen\nDritten. Auch die Auswirkungen auf die Gebührensituation wären bei\nEntsorgungsausfällen und notwendigen Ersatzmaßnahmen erheblich.\nSelbst wenn eine weitergehende Prüfung dahingehend erfolgen müsste,\nob das betroffene Unternehmen genügend fachkundig, leistungsfähig\nund zuverlässig sei, … stehe im Ergebnis ebenfalls der\nAusschluss des Angebotes der Antragstellerin fest. Der\nInsolvenzplan, der erst nach Ablauf der Angebotsfrist und ohne\nBezugnahme auf das anhängige Vergabeverfahren zugeleitet worden\nsei, beruhe zum Teil auf unzutreffenden Annahmen sowie\nzweifelhaften Prognosen. Bereits die im Insolvenzplan dargestellten\nUrsachen der Insolvenz würden nicht überzeugen und ließen vermuten,\ndass es möglicherweise noch weitere Gründe für die Insolvenz\ngegeben habe, die weiterhin nicht beseitigt seien. Im Hinblick auf\ndie Forderungsausfälle sowie die entstandenen Kosten im Jahr\n… scheine offenbar keine ausreichende Umlegung in die\nKalkulationen der nachfolgenden Jahre erfolgt zu sein, sodass\nentsprechende Darlehen nicht zurückgeführt werden konnten. Nicht\nnachvollziehbar seien die erwähnten Einnahmeausfälle wegen der\nWitterungsbedingungen zu Beginn dieses Jahres. Bei den vertraglich\nvereinbarten Preisen hätte das Risiko witterungsbedingter\nErschwernisse der Leistungserbringung durch einen kalkulatorischen\nWagniszuschlag Niederschlag finden müssen. Zudem gehe der zur\nBegründung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens vorrangig\nherangezogene Ergebnisplan von fragwürdigen Umsätzen aus. So werde\nin Kenntnis der Beendigung des Vertrages mit dem Auftraggeber zum\nEnde dieses Jahres gleichwohl ein gleichbleibender Umsatz auch für\ndie Jahre … bis … prognostiziert. Eine Gewissheit für\ndie Erwirtschaftung dieser Umsätze bestehe seriöser Weise aber\nnicht. Voraussetzung sei nämlich, dass das Unternehmen zunächst\ndurch Beteiligung als erfolgreicher Bieter an einem\nVergabeverfahren den Zuschlag erhalte. Gleiches gelte für die\nanderen prognostizierten Umsätze, die sich vorwiegend aus Aufträgen\nmit öffentlichen Auftraggebern generierten, die regelmäßig\nausschreibungspflichtig seien. Insofern sei dem Auftraggeber\nbekannt, dass die Laufzeit des mit dem Zweckverband …\nbestehenden umsatzstarken Vertrages nur bis Ende …\nvereinbart sein solle. Zu den weiteren Verträgen sei zwar nicht\nbekannt, inwieweit derzeit noch vertragliche Bindungen und zudem\nbis zum Jahr … im Einzelnen bestehen. Gleichwohl dürfe\n– jedenfalls bei vergaberechtskonformer Auftragserteilung und\nAuftragsdurchführung – in der Regel von einer\nVertragshöchstdauer von ca. vier Jahren auszugehen sein. Mit\nhinreichender Gewissheit könne daher festgestellt werden, dass die\nprognostizierten Umsätze bis zum Jahr … in keiner Weise\ngesichert, insbesondere von verschiedenen Bedingungen abhängig\nseien, deren Eintritt nicht vorhersehbar sei. Es sei nicht\nerkennbar, inwiefern das grundsätzlich bestehende wirtschaftliche\nRisiko, einen Auftrag, der im Wege eines förmlichen\nVergabeverfahrens vergeben werde, nicht zu erhalten, in der\nFortführungsprognose und dem Ergebnisplan Berücksichtigung gefunden\nhabe. Auch sei nicht dargestellt, mit welchen Maßnahmen auf einen\nAuftragsverlust durch auslaufende Verträge und nicht erfolgreiche\nBeteiligung an einem anschließenden Vergabeverfahren durch das\nUnternehmen reagiert werde, um sämtlichen Verbindlichkeiten,\ninsbesondere den gleichbleibenden Verpflichtungen nach dem\nInsolvenzplan, nachzukommen. Fehlinterpretiert würde im\nInsolvenzplan die nicht erfolgte Kündigung der Entsorgungsverträge\ndurch die kommunalen Zweckverbände. Der Zweckverband habe von einer\nKündigung vorrangig wegen der Schwierigkeit, den sodann gegebenen\nkurzfristig erforderlichen Beschaffungsbedarf mit dem damit\nverbundenen Umstellungsaufwand zu decken, abgesehen. Es sei zu\nerkennen gewesen, dass durch die Bestellung eines\nInsolvenzverwalters und die Fortführung der Geschäfte die\nVertragsdurchführung voraussichtlich bis zum Ende des Jahres\nweiterhin noch möglich sei. Hinzu komme die Komplexität der\nGebührenproblematik. Eine ordnungsgemäße Erfüllung der\neingegangenen Verbindlichkeiten habe offenkundig nur durch die\nPrivilegien des Insolvenzverfahrens und unter Verzicht der\nGläubiger auf einen erheblichen Teil ihrer Forderungen bewirkt\nwerden können. Es sei zwar richtig, dass Referenzen für die\nTeilnahme an anderen Vergabeverfahren ausgestellt worden seien.\nJedoch bestätigten diese lediglich die ordnungsgemäße Erfüllung in\nder Vergangenheit, ohne zu erwähnen, dass diese nicht mit eigenen\nMitteln, sondern nur unter den vorgenannten Bedingungen möglich\ngewesen sei. Schließlich sei daran zu erinnern, dass gerade wegen\nder Insolvenz des Unternehmens auch im Zusammenhang mit der\nvertragsgemäßen Erfüllung wiederholt Korrespondenz habe geführt\nwerden müssen. Soweit also ein „wohlwollendes Zeugnis“\nfür die Beteiligung an Vergabeverfahren erteilt worden sei, sei\ndies nur in Erfüllung nebenvertraglicher Kooperationspflichten\ngeschehen.\n\nDaraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom …\n2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen\nNachprüfungsantrag gestellt, den sie im Wesentlichen mit dem\nVorbringen ihres Rügeschreibens begründet. Ergänzend meint sie, der\nAuftraggeber habe mit Schreiben vom … 2010 über die\nLeistungsfähigkeit des Unternehmens nur Vermutungen geäußert, die\nohne sachliche Grundlage und auch widersprüchlich seien. Den\nVermutungen des Auftraggebers stünden der rechtskräftige\nInsolvenzplan und die langjährige zuverlässige Tätigkeit der\n… für den Auftraggeber gegenüber.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff.\nGWB und unverzüglich den Nachprüfungsantrag zuzustellen,\n\n2. den Auftraggeber zu verpflichten, das Angebot der\nAntragstellerin nicht auszuschließen und die Prüfung und Wertung\ndes Angebotes der Antragstellerin erneut durchzuführen.\n\n3. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter\nBerücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer\nfortzuführen,\n\n4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen,\n\n5. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu\ngewähren,\n\n6. dem Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens\naufzuerlegen,\n\n7. festzustellen, dass der Auftraggeber der Antragstellerin die\nzur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu\nerstatten hat,\n\n8. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung\neines Bevollmächtigten notwendig war.\n\nDer Auftraggeber beantragt,\n\n1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,\n\n2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des\nAuftraggebers für notwendig zu erklären,\n\n3. der Antragstellerin die Erstattung der dem Auftraggeber zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen\naufzuerlegen.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB\nunzulässig. Das Verlangen nach einer Erklärung über das\nNichtvorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von § 6 EG Abs. 6\nVOL/A sei der Bekanntmachung sowie den Vergabeunterlagen erkennbar\nzu entnehmen gewesen. Den Vergabeunterlagen sei auch zu entnehmen\ngewesen, dass ein unvollständiges Angebot von der Vergabe\nausgeschlossen werde. Dass eine Erklärung zum Nichtvorliegen einer\nInsolvenz gefordert wurde, habe die Antragstellerin zu keinem\nZeitpunkt beanstandet. Den ausführlich begründeten\nAngebotsausschluss mangels positiver Prognose und damit begründeter\nZweifel an der Eignung trotz Unternehmensfortführung nach\nInsolvenzplan habe die Antragstellerin weder gerügt noch habe sie\nin sonstiger Weise Stellung genommen, sodass der Nachprüfungsantrag\nin Bezug auf die getroffene Ermessensentscheidung im Rahmen des §\n19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A wegen eines Verstoßes gegen die\nRügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig sei.\nJedenfalls habe der Auftraggeber der Rüge der Antragstellerin\ninsoweit abgeholfen, als dass die begehrte Ermessensentscheidung\nnachgeholt worden sei. Der Nachprüfungsantrag habe jedoch nicht die\nmit Schreiben vom … 2010 verkündete ergänzende Wertung des\nAuftraggebers zum Gegenstand. Die Antragstellerin habe weder im\nVerfahren der Nachprüfung noch im Vergabeverfahren auf die\nmitgeteilte Wertungsentscheidung reagiert. Damit richte sich das\nBegehr der Antragstellerin allein auf die mit der Rüge geforderte\nErmessensentscheidung nach § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A auf Grundlage\ndes eingereichten Angebots nebst darin enthaltener Erklärungen, die\naber noch vor Einreichung des Nachprüfungsantrages vorgenommen und\nderen Ergebnis der Antragstellerin auch zur Kenntnis gelangt sei.\nDer Auftraggeber gehe daher von der Erledigung des\nNachprüfungsantrages aus.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Das Angebot der\nAntragstellerin sei wegen Unvollständigkeit sowie Änderungen an den\nVergabeunterlagen zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen,\n§ 19 Abs. 3 lit. a) und d) VOL/A. Der Auftraggeber habe im Rahmen\nder Bekanntmachung sowie der Vergabeunterlagen –\nzulässigerweise – von den Bietern eine Erklärung darüber\ngefordert, dass keine der in § 6 EG Abs. 6 VOL/A genannten\nAusschlussgründe vorliegen. Dieser Vorgabe sei die Antragstellerin\nin Bezug auf die Erklärung zum beantragten Insolvenzverfahren nicht\nnachgekommen. Das Angebot der Antragstellerin beinhalte damit nicht\ndie geforderten Erklärungen. Die Antragstellerin sei mit ihrem\nAngebot auch wegen unzulässiger Abänderung der Vergabeunterlagen\nauszuschließen, da diese das vom Auftraggeber vorgegebene Formblatt\nin Bezug auf die Erklärungen nach §§ 6 EG Abs. 6, 7 EG Abs. 7 VOL/A\nmit eigenhändigen Streichungen relevanter Inhalte versehen habe.\nVom Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aus formalen\nGründen sei auch nicht deshalb abzusehen, weil der Auftraggeber\neine entsprechende Erklärung vermeintlich nicht habe abfordern\ndürfen. Schließlich sei der Nachprüfungsantrag auch deshalb\nunbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin auch im Ergebnis\neiner nach § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A vorzunehmenden Wertung unter\nBeachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls – so wie von\nder Antragstellerin begehrt – von der Vergabe auszuschließen\nsei.\n\nMit Schriftsatz vom … 2010 hat die Antragstellerin den\nInsolvenzplan mit Ergänzung zur Verfahrensakte gereicht. Mit\nSchriftsatz vom ... 2010 hat sie ihren Vortrag – insbesondere\nim Hinblick auf das Schreiben des Auftraggebers vom ... 2010\n– vertieft. Ergänzend meint sie, eine Rüge des Verlangens\neiner Erklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen in\nBekanntmachung und Vergabeunterlagen sei nicht erforderlich\ngewesen. Für den Fall, dass die Erklärung wie hier nicht abgegeben\nwerden könne, müsse der Auftraggeber sein Ermessen ausüben. Die vom\nAuftraggeber mit Schreiben vom ... 2010 nachgeschobenen Gründe\nseien Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Eine weitere Rüge sei\nentbehrlich gewesen, da hinreichend deutlich gewesen sei, dass der\nAuftraggeber von seiner Entscheidung nicht abrücken würde.\n\nMit weiteren Schriftsätzen vom ... bzw. ... 2010 haben die\nVerfahrensbeteiligten ihren Vortrag jeweils ergänzt.\n\nDurch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer\nvom ... 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis\nzum ... 2010 verlängert.\n\nMit Schreiben der Vergabekammer vom ... 2010 wurde der\nAntragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine\ngeheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.\n\nIn der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 hatten die\nBeteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.\n\nDer Auftraggeber hat im Nachgang zur mündlichen Verhandlung am\n... 2010 schriftsätzlich eine Zusammenfassung seiner unter den\nVerfahrensbevollmächtigten kontrovers diskutierten Auffassung zur\nBewertung des Insolvenzplans und zur Rechtmäßigkeit des\nAusschlusses des Angebotes der Antragstellerin eingereicht.\n\nAuf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen\nhaben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird\nergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist zulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig. Der ausgeschriebene\nDienstleistungsauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen, § 104\nAbs. 1 GWB.\n\nDer Zweckverband Wasserversorgung und Abwasserentsorgung\n… ist als kommunaler Zweckverband öffentlicher Auftraggeber\ni. S. v. § 98 Nr. 3 i. V. m. § 98 Nr. 1 GWB.\n\nDer Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge gemäß §§ 100 Abs.\n1, 127 Nr. 1 GWB i. V. m. Artikel 2 EG-VO Nr. 1177/2009 vom 30.\nNovember 2009 wird überschritten.\n\nDie Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag\nhat sie durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Sie trägt\nauch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb\ndrohenden Schadens vor, indem der Auftraggeber ihr Angebot gemäß §\n19 EG Abs. 3 lit. a) und Abs. 4 VOL/A zu Unrecht von der weiteren\nWertung ausgeschlossen habe.\n\nEntgegen der Auffassung des Auftraggebers steht der\nAntragsbefugnis eine Erledigung des Nachprüfungsantrags durch seine\nmit Schreiben vom ... 2010 der Antragstellerin übermittelte\nBegründung seiner Ausschlussentscheidung nicht entgegen. Der\nUmstand, dass der öffentliche Auftraggeber im laufenden\nVergabeverfahren seine Ermessensentscheidung als ordnungsgemäß\nverteidigt, kann nicht dazu führen, dass das Nachprüfungsverfahren\nnicht eröffnet wird. Hier erwies sich der Nachprüfungsantrag der\nAntragstellerin schon deshalb als nötig, weil der Auftraggeber\nunverändert bei seiner negativen Prognoseentscheidung blieb.\n\nSoweit der Auftraggeber vorträgt, die Antragstellerin habe zu\nkeinem Zeitpunkt beanstandet, dass in der Bekanntmachung eine\nErklärung zum Nichtvorliegen einer Insolvenz gefordert worden sei,\nverkennt er das Erfordernis der Rüge. Die Rügeobliegenheit entsteht\nerst bei einem vom Bieter erkannten Verstoß des Auftraggebers gegen\nVergabevorschriften im Vergabeverfahren. Ein Vergabeverstoß ist\nhier jedoch nicht begangen worden, weil das Abfordern der Erklärung\ndurch § 7 EG Abs. 7 S. 1 VOL/A gedeckt war.\n\nAuch für einen späteren Zeitpunkt ist der Antragstellerin keine\nRügeobliegenheitsverletzung vorzuwerfen. Das Schreiben des\nAuftraggebers vom ... 2010 enthält auf der letzten Seite den klaren\nHinweis, dass es bei der Ausschlussentscheidung verbleibt. Damit\nhat der Auftraggeber zu erkennen gegeben, dass er auch auf eine\nweitere Rüge hin sein Verhalten nicht ändern werde. Entgegen der\nAuffassung des Auftraggebers war deshalb eine weitere Rüge der\nAntragstellerin entbehrlich (OLG Brandenburg, Beschluss v. 2.\nDezember 2003 – Verg W 6/03).\n\nDie Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs.\n3 S. 1 Nr. 1 GWB mit Schreiben vom ... 2010 rechtzeitig\nnachgekommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist\nfristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht worden, § 107 Abs. 3\nS. 1 Nr. 4 GWB.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist begründet.\n\nDie Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB\nverletzt, weil der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin\nnicht ordnungsgemäß geprüft und gewertet hat. Denn nach Lage der\nDinge hat der Auftraggeber die Antragstellerin wegen des\nAusschlussgrundes nach § 6 EG Abs. 6 lit. a) in Verbindung mit § 19\nEG Abs. 4 VOL/A zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen.\n\nAuch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eröffnung\neines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Bieters\nvorliegen, steht dessen Ausschluss vom Wettbewerb gemäß § 6 EG Abs.\n6 lit. a) VOL/A („können“) grundsätzlich im Ermessen\ndes Auftraggebers. Der Tatbestand von § 6 EG Abs. 6 lit. a) VOL/A\nzielt darauf ab, dass beim Vorliegen bestimmter typisierend\nverwendeter Merkmale Bieter oder Bewerber keine zureichende Gewähr\ndafür bieten, den abzuschließenden Vertrag ordnungsgemäß erfüllen\nzu können. Die Tatbestandsmerkmale der Norm betreffen die\nEignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und\nZuverlässigkeit. Daher hat der öffentliche Auftraggeber genauso wie\nim Rahmen der Eignungsbewertung gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A in jedem\nEinzelfall zu überprüfen, ob das betroffene Unternehmen trotz\nVorliegens der in § 6 EG Abs. 6 lit. a) VOL/A genannten\nTatbestandsmerkmale genügend fachkundig, leistungsfähig und\nzuverlässig ist. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale\nhat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, da eine\nprognostische, in die Zukunft gerichtete Entscheidung zu treffen\nist. Die Entscheidung über den Ausschluss selbst unterliegt darüber\nhinaus dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das\nfehlerfrei auszuüben ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Dezember\n2006 – Verg 56/06). Entsprechend erstreckt sich die Kontrolle\nder Ermessensausübung in der Nachprüfungsinstanz darauf, ob das\nvorgeschriebene Verfahren eingehalten, der Sachverhalt vollständig\nund zutreffend ermittelt, die selbst aufgestellten Vorgaben\nbeachtet und keine sachwidrigen oder gegen allgemeine\nBewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt wurden (OLG\nSchleswig, Beschluss v. 20. März 2008 – 1 Verg 6/07).\n\nSoweit der Auftraggeber die Auffassung vertritt, nach § 7 EG\nAbs. 7 VOL/A i.V.m. § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A könne und müsse er\nschon im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens eine\nEntscheidung darüber treffen, ob er Unternehmen, auf die ein\nAusschlusstatbestand des § 6 EG Abs. 6 VOL/A zutrifft, von\nvornherein nicht zum Wettbewerb zulässt, folgt die Kammer dieser\nArgumentation nicht. Selbst wenn die Erklärung nach § 7 EG Abs. 7\nVOL/A bezüglich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach § 6\nEG Abs. 6 VOL/A von § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A erfasst wäre,\nmüssten § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A als speziellere Regelungen\nangesehen werden. Die Vorschrift des § 19 EG Abs. 4 VOL/A ist durch\nVerweis auf § 6 EG Abs. 6 VOL/A als Ausnahmeregelung zu § 19 EG\nAbs. 3 lit. a) VOL/A konzipiert. § 19 EG Abs. 4 VOL/A\n(„können“) stellt es in das Ermessen des Auftraggebers,\nob er Angebote von Bietern, auf die ein in § 6 EG Abs. 6 VOL/A\ngenannter Ausschlussgrund zutrifft, vom Wettbewerb ausschließt.\nDenn dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich deutlich entnehmen,\ndass Bieter mit Bewerbern hinsichtlich der Rechtsfolgen beim\nVorliegen von Ausschlussgründen gleichgestellt werden sollen. Auf\ndiese Weise wird eine Gleichbehandlung von Bietern und Bewerbern\nhinsichtlich der Eignungsprüfung, die je nach Vergabeart im Rahmen\neines Teilnahmewettbewerbs oder bei der Prüfung und Wertung der\nAngebote erfolgen kann, gewährleistet.\n\nEine Ermessensreduzierung auf Null mit einem Zwang zum\nAusschluss des Angebotes der Antragstellerin könnte nur angenommen\nwerden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine zuverlässige\nLeistungserbringung konkret unwahrscheinlich machen würden. Nähere\nAusführungen zu einer fehlenden Ermessensreduzierung auf Null\nerübrigen sich, da der Auftraggeber sich auf eine solche nicht\nberuft. Eine Tatsa-chenermittlung von Amts wegen scheidet in\nErmangelung von Anhaltspunkten aus.\n\nDas Angebot der Antragstellerin ist auch nicht wegen\nunzulässiger Abänderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen,\nweil die Antragstellerin das vom Auftraggeber der\nAngebotsaufforderung beigefügte Muster in Bezug auf die Erklärungen\nnach §§ 6 EG Abs. 6, 7 EG Abs. 7 VOL/A mit eigenhändigen\nStreichungen versehen hat. Der Auftraggeber verkennt, dass es sich\nbei den Erklärungen nach § 7 EG Abs. 7 S. 1 VOL/A um sog.\nSelbstauskünfte handelt, für die das vom Auftraggeber vorgegebene\nMuster zur Erleichterung der Abfassung und als Formulierungshilfe\ndient, das aber für die Bietererklärung selbst keine\nBindungswirkung entfaltet. Sofern die Mustererklärung durch den\nBieter nicht in vollem Umfang bezüglich des Nichtvorliegens von\nAusschlussgründen nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A übernommen wird, wird §\n19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A durch die speziellere Norm des § 19 EG\nAbs. 4 VOL/A verdrängt.\n\nDer Bewertung der Eignung der … durch den Auftraggeber\nhaften jedoch offenkundige Fehler an, weil er im Zusammenhang mit\nder Beurteilung des Insolvenzplanes sachwidrige Erwägungen\nangestellt hat.\n\nDer Insolvenzplan beschreibt im darstellenden Teil unter Ziffer\nII.2. die geschäftliche Entwicklung und die Krisenursachen des\nUnternehmens der … . Für die Vermutungen des Auftraggebers,\ndass es möglicherweise noch weitere Gründe für die Insolvenz\ngegeben habe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch die Annahmen des\nAuftraggebers, dass die Forderungsausfälle aufgrund von\nWitterungsbedingungen durch einen kalkulatorischen Wagniszuschlag\nhätten aufgefangen werden können und die entstandenen Zusatzkosten\nim Jahr … durch keine ausreichende Umlegung in den\nKalkulationen der noch folgenden Jahre erfolgt sein könnte,\nentbehren jeder Grundlage.\n\nDer als Anlage 1 zum Insolvenzplan beigefügte Ergebnis- und\nFinanzplan entspricht § 229 InsO. Es handelt sich dabei um\nPrognoserechnungen, die auf Annahmen beruhen und den Eintritt\nbestimmter Erfolgswahrscheinlichkeiten für die Fortführung des\nUnternehmens bewerten. Davon erfasst werden entgegen der Auffassung\ndes Auftraggebers zulässigerweise auch die zu erwartenden Umsätze\nfür den streitbefangenen Auftrag sowie die Umsätze aus dem noch\nlaufenden Vertrag mit dem Zweckverband … .\n\nDass der bis zum Ende dieses Jahres laufende Entsorgungsvertrag\nmit der … durch den Auftraggeber nicht gekündigt wurde, ist\nunstreitig. Bei der Prognoseentscheidung über die Eignung der\n… durften entgegen der Auffassung des Auftraggebers seine im\nSchreiben vom ... 2010 angeführten Gründe für ein Absehen von der\nKündigung nicht berücksichtigt werden, weil er zu ihrer Entlastung\nvorgetragen hat, er habe durch die Bestellung eines\nInsolvenzverwalters und die Fortführung der Geschäfte erkannt, dass\ndie Vertragsdurchführung bis zum Ende des Jahres noch möglich\nsei.\n\nDer Auftraggeber hat auch gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze\nverstoßen, indem er die dem Angebot der Antragstellerin beigefügten\nReferenzschreiben zur Prognose der Eignung der … nicht\nberücksichtigt hat. Der Auftraggeber verkennt dabei, dass den\nReferenzen über die Tätigkeit der … in der Vergangenheit\neine hinreichende Aussagekraft über ihre künftige Eignung zukommt,\ndenn sie beziehen sich nicht nur auf vergleichbare Leistungen in\nBezug auf den ausgeschriebenen Auftrag, sondern auch auf deren\nZuverlässigkeit. Das Vergabekriterium der Zuverlässigkeit erfüllt,\nwer mit Blick auf sein vergangenes und gegenwärtiges Verhalten die\nGewähr dafür bietet, den Auftrag ausschreibungsgemäß auszuführen\nund – auch in Bezug auf die Gewährleistung –\nabzuwickeln (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A. (2007), § 97 Rn. 136).\nZunächst ist zu berücksichtigen, dass es der Auftraggeber selbst\nwar, der mit Referenzschreiben vom ... 2010 der … bestätigt\nhat, dass sie die vereinbarten Leistungen im Bereich der\ndezentralen Entsorgung abflussloser Sammelgruben zuverlässig und in\nguter Qualität erfüllt. Hervorgehoben wird die Termintreue der\n… und eine Weiterempfehlung ausgesprochen. Auch wenn dem\nReferenzschreiben die Bedeutung eines „wohlwollenden\nZeugnisses“ zukommen soll – wie der Auftraggeber meint\n– ist es im Rahmen der Prognoseentscheidung nicht zu\nvernachlässigen. Der Wasser- und Abwasserzweckverband …\nbescheinigt der … in seinem Referenzschreiben vom …\n2010, dass die Leistungen stets zu seiner vollsten Zufriedenheit\nund der seiner Kunden erbracht wurden. Der … Wasser- und\nAbwasserzweckverband sieht in seinem Referenzschreiben vom …\n2010 keinen Anlass, die Leistungen der … negativ zu\nbewerten. Er wünscht die positive Fortführung des am … 2008\nbegonnenen Vertragsverhältnisses. Auch der Zweckverband …\nund der Wasser- und Abwasserverband … bestätigen in ihren\nSchreiben vom ... und ... 2010 die vertragsgemäße Erfüllung der\nLeistungen durch die … .\n\nBei der Prognoseentscheidung über die Eignung der …\nmussten ferner das Ziel und der Stand des Insolvenzverfahrens\nberücksichtigt werden. Nach Ziffer I. – Vorbemerkung –\ndes darstellenden Teils des Insolvenzplans dient der Plan der\nfinanziellen Restrukturierung und Sanierung des Unternehmens. Mit\nBeschluss des Amtsgerichts … vom ... 2010 wurde der\nInsolvenzplan bestätigt und ist nach den Angaben der\nAntragstellerin mittlerweile rechtskräftig geworden. § 258 Abs. 1\nInsO sieht nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses eine\nzeitnahe Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor, sodass das\nInsolvenzverfahren in Kürze beendet sein wird.\n\nDie genannten Umstände lassen die Entscheidung des Auftraggebers\nüber den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin und die\nBegründung beurteilungs- und/oder ermessensfehlerhaft erscheinen,\nmit der Folge, dass dem Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung\ndieses Sach- und Streitstandes stattgegeben werden musste. Dies\nführt zur Verpflichtung des Auftraggebers zur erneuten Wertung der\nAngebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der\nVergabekammer.\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und\npersonellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der\nwirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des\nNachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist\nregelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der\nmaßgebliche Gesichtspunkt. Denn diese bildet die Gegenleistung, die\nder Auftraggeber im Fall des Zuschlages zu erbringen bereit wäre\nund für die der Bieter seiner objektiven Erklärung zufolge den\nAuftrag ausführen will (BayObLG, Beschluss vom 13. April 2004\n– Verg 5/04).\n\nEntsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes\nvom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen\nHandhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist,\nerscheint eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR als angemessen. Die\nGebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des\nBeschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung\nunter Angabe des Aktenzeichens (VK 50/10) und des Verwendungszwecks\n(…) auf das Konto des Ministeriums für Wirtschaft bei der\n…, zu überweisen.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren\nstellten sich im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin\nerhobenen Rügen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten\nanwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.\n\nIV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/15274","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-09/vk-50-10","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"VO (EG) Nr. 1177/2009","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/15274","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/15274"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-09/vk-50-10","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/15274","retrieved":"2026-07-30 00:17:53.199273+00:00"}}