{"status":"available","doknr":"BB-14482","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-06-15","aktenzeichen":"VK 29/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.\n\n2. Das Verfahren auf Gestattung des Zuschlages wird wegen\nErledigung eingestellt.\n\n3. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrenssowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin.\n\n4. Die Gebühr wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem\neingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.\n\n5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin wird für notwendig erklärt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom … 2010 Generalplanungsleistungen für\nden Umbau und die energetische Sanierung des Kulturhauses …\nim Beschleunigten Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem\nTeilnahmewettbewerb europaweit aus. Zuschlagskriterien waren nach\nZiffer IV.2.1) der Bekanntmachung das wirtschaftlich günstigste\nAngebot gemäß den Kriterien Qualität (Gewichtung 70) und Preis\n(Gewichtung 30).\n\nDie Antragstellerin gehörte neben vier weiteren Interessenten zu\nden Unternehmen, die nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb zur\nAngebotsabgabe aufgefordert wurden. Am 9. März 2010 übersandte die\nAuftraggeberin die Unterlagen zur Abgabe eines Honorarangebotes, am\n11. März 2010 erhielten die Unternehmen die (in der Urheberschaft\nunkenntlich gemachte) Kostenermittlung der Baufachlichen Prüfung\nzum Fördermittelantrag als Grundlage für die\nAngebotserstellung.\n\nDie Leistungsbeschreibung listet zu Ziffer 8 sowohl die bereits\nbeigefügten als auch diejenigen Unterlagen auf, die bei der\nAuftraggeberin nach vorheriger schriftlicher Vereinbarung eines\nTermins eingesehen werden können, so beispielsweise die\nBerechnungen nach DIN 18599, welche (in der Fußzeile ablesbar) die\nFirma … GmbH erstellt hatte. Auf Seite 9 der\nLeistungsbeschreibung, Ziffer 3.4, wird darauf hingewiesen, dass\nbereits Vorleistungen für die Genehmigung des Fördermittelantrages\nvon Fachplanern erbracht worden seien und diese Fachplaner die\nLeistungen bis LP 3 erbringen sollen.\n\nMit E-Mail vom 18. März 2010 gab die Auftraggeberin den Bietern\nu.a. die „Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ in\nDateiform zur Kenntnis. Aus der Matrix gehen sämtliche\nUnterkriterien des Zuschlagskriteriums „Qualität“ und\nderen jeweils erreichbare Höchstpunktzahl nebst Wichtung hervor.\nWeiterhin wurde die Datei „Bewertungskriterien Honorarangebot\nund Fragenkatalog“ übersandt. Der Fragenkatalog ist im\nWeiteren identisch mit dem der Ziffer 7 der Leistungsbeschreibung\n(mit Ausnahme der dortigen Nr. 9 und 10).\n\nZum Submissionstermin am 24. März 2010 lagen der Auftraggeberin\nvier Angebote vor. Die Submission wurde öffentlich durchgeführt.\nDie vier Bieter nahmen teil.\n\nDie Vergabegespräche fanden am 1. April 2010 statt. Den Bietern\nwurde jeweils Gelegenheit zur Abgabe eines überarbeiteten\nHonorarangebotes gegeben. Auch die Antragstellerin machte von\ndieser Möglichkeit Gebrauch und überreichte ein überarbeitetes\nHonorarangebot.\n\nMit per E-Mail übermittelter Vorinformation gemäß § 101 a GWB\nvom 15. April 2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin\nmit, den Auftrag am 27. April 2010 an die Firma … GmbH\nerteilen zu wollen. Die als Anlage zur Vorinformation beigefügte\nGesamtwertungsmatrix „Auswertung der\nVergabeverhandlung“ ist in Bezug auf die Liste der\nUnterkriterien zur Einschätzung der Qualität identisch mit der am\n18. März 2010 den Bietern zur Kenntnis gegebenen\n„Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“. Durch diese\nAnlage erhielten die vier Bieter Kenntnis über die selbst erzielte\nund über die von den Mitbietern erzielte Punktzahl. Das\nHauptkriterium Preis wird als Gesamtpunktzahl mit der Wichtung von\n30 %, die Punktzahl für das mit 70 % gewichtete Hauptkriterium\nQualität wird nach Unterkriterien aufgeschlüsselt mitgeteilt. Das\nAngebot der Antragstellerin belegt hiernach Rang vier.\n\nMit Rügeschriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19.\nApril 2010 beanstandete die Antragstellerin unter Hinweis darauf,\ndass sie die Vergaberechtsverstöße erst nach anwaltlicher Beratung\nhabe erkennen können, dass die Auftraggeberin gemäß übersandter\nMatrix bei der Wertung zum Teil auf Kriterien abgestellt habe, die\nzulässig nur auf der Eignungsebene hätten zur Anwendung gelangen\ndürfen. Diese Kriterien seien auch diskriminierend, soweit sie\nbeispielsweise Erfahrungen der Zusammenarbeit mit regionalen\nDenkmalschutzbehörden oder speziellen Förderprogrammen des Landes\nBrandenburg zum Auftragskriterium erheben. Die subjektiven\nWertungskriterien wie die Persönlichkeit des Projektleiters und\nseines Stellvertreters seien nicht vereinbar mit dem\nvergaberechtlichen Transparenzgebot; intransparent sei auch, welche\nWertungskriterien der Auftragsentscheidung zugrunde liegen, denn\nder Antragstellerin lägen zwei Aufstellungen von Wertungskriterien\nvor, die hinsichtlich der zu den Hauptkriterien gebildeten\nUnterkriterien nicht deckungsgleich seien. Zudem fehle eine\nBegründung zur jeweiligen Punkteverteilung.\n\nDie Auftraggeberin hat die Beanstandungen mit Schriftsatz ihrer\nVerfahrensbevollmächtigten vom 22. April 2010 zurückgewiesen.\n\nMit anwaltlichem Schreiben vom 23. April 2010 teilte die\nAntragstellerin mit, sie habe erfahren, dass die Zuschlagsbieterin\nin beträchtlichem Umfang bereits Planungsleistungen für das Projekt\nerbracht habe und beanstandete ergänzend, dass die Auftraggeberin\nentgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht darauf hingewirkt\nhabe, den daraus resultierenden Wettbewerbsvorsprung zu\negalisieren.\n\nMit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. April 2010 hat die\nAntragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines\nNachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg\ngestellt. Sie hat ihren Rügevortrag wiederholt und vertieft.\nErgänzend trägt sie im Wesentlichen zur Zulässigkeit des Antrages\nvor. Ihre Antragsbefugnis ergebe sich aus der Teilnahme am\nVergabeverfahren. Durch die rechtzeitig gerügten Vergabefehler\ndrohe ihr ein Schaden, denn bei rechtskonformer Durchführung hätte\nsie begründete Chancen auf den Zuschlag. Auch stehe die erreichte\nPlatzierung dem nicht entgegen, da sie auf einem als fehlerhaft\ngerügten Wertungsvorgang beruhe. Die Rügen seien gemäß § 107 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich erhoben worden, denn positive\nKenntnis von etwaigen Vergaberechtsverstößen habe bei der\nAntragstellerin erst nach rechtlicher Beratung vorgelegen.\n\nVon den zum zweiten Rügeschreiben vom 23. April 2010 führenden\nUmständen habe die Antragstellerin erst am gleichen Tage erfahren.\nDie Auftraggeberin habe die Vorbefasstheit der Zuschlagsbieterin\noffenbar bewusst unterschlagen wollen, denn die Urheberschaft der\nübersandten, der Fördermittelbeantragung zugrunde liegenden\nPlanunterlagen sei unkenntlich gemacht worden.\n\nDie Begründetheit des Antrages ergebe sich aus einem Verstoß\ngegen § 16 Abs. 2 VOF. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin\nmit E-Mail vom 18. März 2010 zwar die Auftragskriterien bekannt\ngegeben, die beiden im Anhang hierzu übersandten Wertungsmatrizen\nhätten sich jedoch in den zu den Hauptkriterien Preis und Qualität\ngebildeten Unterkriterien erheblich unterschieden. Erst mit der\nVorinformation vom 15. April 2010 habe sich anhand der beigefügten\nWertungsmatrix herausgestellt, dass die Auftraggeberin nur eine der\nbeiden Matrizen zur abschließenden Angebotswertung herangezogen\nhabe. Eine Auswahl der Wertungskriterien nach Angebotsöffnung sei\nnach der Rechtsprechung des EuGH zur Verhinderung der Möglichkeit\nwillkürlichen Vorgehens unzulässig. Ebenso sei die Preiswertung\nintransparent. Es werde nur die Gesamtpunktzahl mitgeteilt; als bei\nder Submission preisgünstigster Bieter habe die Antragstellerin\ninsoweit lediglich einen nicht erklärbaren dritten Rang\nerreicht.\n\nDie Auftraggeberin habe gemäß § 101 a GWB auch die Gründe der\nNichtberücksichtigung mitteilen müssen. Die mit Übersendung der\nWertungsmatrix angegebenen reinen Punktewerte genügten dieser\nAnforderung nicht.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. gegen die Auftraggeberin ein Vergabenachprüfungsverfahren\ngemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten,\n\n2. der Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme\nin die Vergabeakten zu gestatten,\n\n3. die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin aufzuheben,\n\n4. das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur\nAngebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Bekanntgabe\ntransparenter Auftragskriterien sowie unter Berücksichtigung der\nRechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,\n\n5. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens einschließlich\nder zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\nder Antragstellerin aufzuerlegen,\n\n6. festzustellen, dass die Hinzuziehung der\nVerfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.\n\nDie Auftraggeberin beantragt,\n\n1. den Antrag auf Einleitung einer Vergabenachprüfung als\nunzulässig, mindestens aber als unbegründet ohne mündliche\nVerhandlung zurückzuweisen, da er unzulässig und offensichtlich\nunbegründet ist,\n\n2. hilfsweise, den Antrag auf Aufhebung des Vergabeverfahrens\nzurückzuweisen,\n\n3. weiterhin hilfsweise, den Antrag, das Vergabeverfahren in den\nStand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und\nunter Bekanntgabe transparenter Auftragskriterien zu wiederholen,\nzurückzuweisen,\n\n4. den Antrag auf Akteneinsicht zurückzuweisen,\n\n5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der\nAuftraggeberin für notwendig zu erklären,\n\n6. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich\nder Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der\nAuftraggeberin aufzuerlegen.\n\nDie Auftraggeberin ist der Auffassung, die Antragstellerin habe\nnicht dargelegt, dass sie als Viertplatzierte Aussicht auf den\nZuschlag haben kann. Nach dem Vergabegespräch vom 1. April 2010\nhabe die Antragstellerin ihr nach Submission preislich auf dem\nersten Rang liegendes Honorarangebot wegen den Umfang der Leistung\nbetreffender Korrekturen überarbeiten müssen und damit noch Rang\ndrei im mit 30 % gewichteten Kriterium Preis erlangt. Nach Wertung\nder mit 70 % gewichteten Qualität sei sie insgesamt auf Rang vier\neinzuordnen gewesen.\n\nMit dem erstmals im zweiten Rügeschreiben vom 23. April 2010\nerhobenen Vorwurf, die Zuschlagsbieterin habe wegen Vorbefasstheit\nmit dem Projekt ausgeschlossen werden müssen, sei die\nAntragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die\nMitbieter seien ihr seit der öffentlich durchgeführten Submission\nam 24. März 2010 sämtlich bekannt gewesen. Dass die\nZuschlagsbieterin die Auftraggeberin bei Erarbeitung des\nFördermittelantrages unterstützt habe, sei aus den\nVerdingungsunterlagen abzulesen gewesen; die Leistungsbeschreibung\nhabe zu Ziffer 8 ausdrücklich auf die bei der Auftraggeberin zur\nEinsichtnahme bereit liegenden und damit auch der\nAngebotskalkulation zugrunde zu legenden Unterlagen hingewiesen.\nDie Zuschlagsbieterin werde hier beispielsweise als Urheber der\nBerechnung nach DIN 18599 in der Fußzeile benannt, ihre Identität\ngerade nicht bewusst verschleiert. Diese Unterlagen habe die\nAntragstellerin einsehen können.\n\nSoweit die Antragstellerin einzelne Kriterien der\nBewertungsmatrix angreife, sei sie bereits nach eigenem Vortrag\npräkludiert, denn sie habe die streitige Bewertungsmatrix am 18.\nMärz 2010 erhalten und die Beanstandungen nicht unverzüglich i.S.d.\n§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, sondern erst nach einem Monat, mit\nSchreiben vom 19. April 2010, erhoben. Für die Beurteilung der\nRügeobliegenheit komme es auf die neueste EuGH-Rechtsprechung zum\nBegriff der „Unverzüglichkeit“ nicht an. Die aktuelle\nFassung des § 107 GWB habe gerade ein Aufsparen von\nVergabeverstößen bis zum Ende des Vergabeverfahrens verhindern\nsollen.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei jedenfalls auch unbegründet. Eine\nwettbewerbswidrige Vorbefassung der Zuschlagsbieterin liege nicht\nvor. Die Auftraggeberin habe den möglichen Vorsprung des\nvorbefassten Bieters durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen. Die\nLeistungsbeschreibung habe zu Ziffer 3.4 darauf verwiesen, dass für\ndie Genehmigung des Fördermittelantrages bereits Vorleistungen von\nFachplanern erbracht worden seien, mit denen die\nLeistungserbringung bis LP 3 vereinbart worden sei. Ziffer 8 der\nLeistungsbeschreibung habe den Bietern die zur Einsichtnahme\nbereitgestellten Unterlagen aufgelistet, zu denen u.a. die\nVorarbeiten der darin namentlich genannten Zuschlagsbieterin\ngehören. Ihr Status als Mitbieter sei den übrigen Bietern seit der\nöffentlich durchgeführten Submission bekannt.\n\nDie Bewertungsmatrix beziehe sich, soweit die Antragstellerin\ndie abgeforderten „Vorkenntnisse zum Förderprogramm\n…“ bzw. die „Erfahrungen in Bezug auf die\nZusammenarbeit mit der regionalen Denkmalschutzbehörde“\ninhaltlich kritisiere, auf die Realisierung der ausgeschriebenen\nPlanungsleistungen. Die Kriterien seien im Vergabegespräch am 1.\nApril 2010 ausführlich erörtert worden. Sie seien weder willkürlich\ngewählt noch ermessensfehlerhaft bewertet worden und mit ihrer\ngeringen Einzelwichtung ohnehin nicht ausschlaggebend. Die\npreisliche Wertung sei nicht zu beanstanden, da die Angebote der\nWettbewerbssituation entsprechend nach der Formel „Anzahl\nPunkte = (5 x Minimum)/Wert jeweiliger Bieter“ gewertet\nworden seien.\n\nMit Verfügung des Vorsitzenden vom 27. Mai 2010 wurde die\nEntscheidungsfrist bis zum 2. Juli 2010 verlängert.\n\nDie Auftraggeberin beantragt mit anwaltlichem Schriftsatz vom\n28. Mai 2010,\n\n1. ihr gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zu gestatten, den Zuschlag\nnach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu\nerteilen,\n\n2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich\nder Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der\nAuftraggeberin aufzuerlegen.\n\nZur Begründung verweist die Auftraggeberin auf den Umstand, dass\nsie für das Vorhaben Fördermittel des Landes bewilligt erhalten\nhabe und aus diesem Grund einem erheblichen zeitlichen Druck\nunterliege. Ohne Fördermittel sei das Vorhaben nicht zu\nrealisieren. Insbesondere sei auch zu berücksichtigen, dass die\nAntragstellerin lediglich Bieterplatz 4 erreicht habe und nichts\ndarzutun vermochte, dass sie Bestbieterin hätte werden können.\n\nDem Eilantrag tritt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 3.\nJuni 2010 entgegen, da der Nachprüfungsantrag zulässig und\nbegründet sei. Ergänzend führt sie aus, dass eine Präklusion nach §\n107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hinsichtlich des Vorwurfes der\nVorbefassung ausscheide, da die Präklusion nur bei\nVergaberechtsverstößen greife, die „unmittelbar“ aus\nden Verdingungsunterlagen erkennbar seien, was in Bezug auf die\n„zur Einsicht bereitgehaltenen Unterlagen“ nicht\nzutreffe; überdies finde die Submission zwangsläufig nach Ablauf\nder Frist zur Angebotsabgabe statt, sodass die Vorbefassung eines\nMitbieters jedenfalls nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar\ngewesen sei. Die Antragstellerin habe jene Unterlagen nicht\neingesehen. Es sei auch nicht mehr nachvollziehbar, in welcher Form\ndie Einsichtnahme ermöglicht worden sei – gegebenenfalls, wie\nbei den übersandten Unterlagen, zur Urheberschaft unkenntlich\ngemacht. Eine etwaige Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1\nGWB scheide ohnehin wegen Nichtanwendbarkeit dieser Norm gemäß\nneuester EuGH-Rechtsprechung aus. Zudem könne, wenn nach der\nAuftraggeberstellungnahme maximal 150 Punkte für das Kriterium\nHonorar erreichbar gewesen seien, die preisliche Wertung nunmehr\nerst recht als intransparent gelten, denn die\n„Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ ergebe hier\neine Gesamtpunktzahl von 175. Abschließend werde darauf verwiesen,\ndass bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 5 VgV nicht allein der\nAusgleich von Wissensvorsprüngen genüge, sondern den Wettbewerbern\ndeutlich angemessene Fristen für den Vorteilsausgleich zu gewähren\nseien.\n\nAuf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der\nBeteiligten wird ergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist unzulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig. Bei den ausgeschriebenen\nPlanungsleistungen handelt es sich um freiberufliche\nDienstleistungen nach §§ 99 Abs. 1, 4 GWB, die dem Land …\nzuzurechnen sind und den maßgeblichen Schwellenwert übersteigen (§§\n104 Abs. 1, 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. Artikel 2 der\nVERORDNUNG (EG) Nr. 1177/2009 DER KOMMISSION vom 30. November\n2009).\n\nDie Auftraggeberin ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts\nauch öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.\n\nSoweit die Antragstellerin jedoch diverse Wertungskriterien der\nder Vorinformation nach § 101 a GWB als Anlage beigefügten\nGesamtwertungsmatrix „Auswertung der\nVergabeverhandlung“ hinsichtlich ihres Inhaltes oder ihrer\nQualität bemängelt, ist sie gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB\npräkludiert – nicht nach Nr. 1 der Vorschrift, wie die\nAuftraggeberin meint.\n\nNach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Antrag unzulässig,\nwenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den\nVergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf\nder in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder\nzur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Die\nFrist zur Angebotsabgabe lief gemäß Schreiben der Auftraggeberin\nvom 9. März 2010, mit dem die Antragstellerin zur Abgabe eines\nHonorarangebotes nach erfolgreichem Abschluss des vorgeschalteten\nTeilnahmewettbewerbes aufgefordert worden war, am 24. März 2010 um\n10.00 Uhr ab. Sechs Tage zuvor, am 18. März 2010, hatte die\nAuftraggeberin den Bietern ergänzend zu den am 9. März 2010\nübersandten Verdingungsunterlagen das Wertungsschema\n„Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ mit den\nnunmehr zum Teil beanstandeten Wertungskriterien übermittelt. Die\nMatrix ist ergänzender Bestandteil der Verdingungsunterlagen. Sie\nbeinhaltet sowohl die Unterkriterien als auch deren\nEinzelwichtungen des auf 70 % veranschlagten\nHauptzuschlagskriteriums „Qualität“. Diese\nUnterkriterien sind geeignet, die Angebotserstellung zu\nbeeinflussen. Die Qualität der nachgefragten Leistungen sollte nach\nDurchführung des Bietergespräches aufgrund dieser Unterkriterien\nbewertet werden.\n\nSoweit also die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 19.\nApril 2010, d.h. Wochen nach Abgabe ihres Honorarangebotes zum\nAbgabetermin am 24. März 2010, gegenüber der Auftraggeberin rügte,\ndiese habe als Eignungskriterien zu qualifizierende\nWertungskriterien benutzt, wie die „Erfahrungen der Bieter in\nBezug auf die Zusammenarbeit mit den regionalen\nDenkmalschutzbehörden“ und die\n„Vorkenntnisse/Erfahrungen mit dem speziellen Förderprogramm\n… des Landes …“, hat sie ihrer Rügeobliegenheit\nnicht genügt. Für eine Zulässigkeit dieser Rüge nach § 107 Abs. 3\nSatz 1 Abs. 3 GWB hätte sie ihre Beanstandungen bis zum 24. März\n2010 anbringen müssen. Gleiches gilt für die Beanstandung, diese\nKriterien seien wegen ihres Regionalbezuges diskriminierend, wie\nauch für den weiteren vermeintlichen Mangel, mit den Kriterien\n„Bewertung der Persönlichkeit des Projektleiters und seines\nStellvertreters“ enthalte die Bewertungsmatrix so genannte\nsubjektive und damit ebenfalls unzulässige Kriterien.\n\nDen Bietern waren sämtliche Unterkriterien, die zum\nWertungskriterium „Qualität“ gebildet und im\nVergabegespräch erörtert worden waren und die sodann auch bewertet\nwurden, sechs Tage vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zur\nKenntnis gegeben worden. Die Kriterien sind auch nicht derart\nunverständlich formuliert, dass die Bieter nicht bereits beim Lesen\nhätten erkennen können, dass ein gewisser Regionalbezug des\nAuftrages besteht und bei der Wertung eine Rolle spielen könnte\noder dass eine die Arbeitsweise des Projektleiters/Stellvertreters\nbeurteilende Persönlichkeitsbewertung – nach den jedenfalls\ngenannten Unter-Unterkriterien (Kommunikations-, Organisations- und\nTeamfähigkeit, Flexibilität, ergebnisorientiertes Handeln) –\nerfolgen wird. Es kommt bei der Präklusionsnorm des § 107 Abs. 3\nSatz 1 Nr. 3 GWB nicht darauf an, dass der Bieter, wie die\nAntragstellervertreter meinen, die aus seiner Sicht aus den\ngenannten Unterkriterien resultierenden Vergaberechtsverstöße erst\nnach anwaltlicher Beratung habe erkennen können. Eine positive\nKenntnis, wie vorgetragen, das Erkennen von etwaigen\nVergabeverstößen nach anwaltlicher Beratung, ist bei dieser\nPräklusionsnorm nicht relevant. Maßgeblich ist allein der\nZeitpunkt, bis zu dem zulässig gerügt werden konnte. Das war hier,\nda die die Unterkriterien betreffenden Beanstandungen seit dem 18.\nMärz 2010 den Bietern vorlagen und für diese seither sämtlich aus\nden Vergabeunterlagen erkennbar waren, der 24. März 2010. Bis zu\ndiesem Zeitpunkt liegt eine Rüge der Antragstellerin nicht vor.\n\nSoweit die Antragstellerin die Wertung insgesamt als\nintransparent beanstandete, weil ihr am 18. März 2010 zwei\nunterschiedliche Wertungsmatrizen per EMail zur Kenntnis gegeben\nworden seien, die hinsichtlich der zu den Hauptkriterien gebildeten\nUnterkriterien nicht deckungsgleich seien, hätte sie gemäß § 107\nAbs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB etwaig daraus resultierende\nVergaberechtsfehler ebenfalls bis zum 24. März 2010 rügen\nmüssen.\n\nDass die am 18. März 2010 übersandten Wertungsmatrizen\nunterschiedlich sind, ist ohne weiteres erkennbar. Allerdings\ndienen die Wertungsmatrizen der Angebotswertung in verschiedenen\nStadien, d.h. nach Fortschritt im Rahmen des\nVerhandlungsverfahrens. Die hinsichtlich des Honorarangebotes\ndetailliert in Unterkriterien aufgeschlüsselte Wertungsmatrix\n„Bewertungskriterien Honorarangebot und Fragenkatalog“\ndient der Bewertung des zum 24. März 2010 abgegebenen\nHonorarangebotes. Der dortige Fragenkatalog entspricht im Weiteren\ndem der Leistungsbeschreibung, Ziffer 7. Die Beantwortung dieses\nFragenkataloges ist Bestandteil des fristgemäß zum 24. März 2010\neingereichten Honorarangebotes. Das zweite Bewertungsschema\n(Bewertungsmatrix für das Bietergespräch) bezieht sich bezüglich\nbeider Hauptkriterien auf den Stand des Angebotes nach dem\nBietergespräch. Auch die Antragstellerin hatte nach dem\nVergabegespräch am 1. April 2010 das Angebotshonorar korrigiert und\nihre Leistungen mit dem Bietergespräch konkretisiert.\n\nIm Übrigen ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt, § 107\nAbs. 2 GWB.\n\nAntragsbefugt ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB jedes\nUnternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung\nder Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend macht. Die\nAntragstellerin hat zwar ihr Interesse an dem zu vergebenden\nAuftrag durch die Teilnahme am Vergabeverfahren dargetan. Sie macht\nauch die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften und eine daraus\nresultierende Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend,\nindem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe neben der Verwendung\nvergaberechtswidriger Wertungskriterien die Angebotswertung nicht\nunter Anwendung aller den Bietern übermittelten Matrizen\nvorgenommen und zudem bewusst verschwiegen, dass der\nZuschlagsbieter mit den ausgeschriebenen Planungsleistungen\nvorbefasst war, ohne diesen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den\nMitbietern ausgeglichen zu haben.\n\nDie Antragstellerin hat jedoch nicht im Sinne des § 107 Abs. 2\nSatz 2 GWB darzulegen vermocht, dass ihr durch die behauptete\nVerletzung vergaberechtlicher Vorschriften ein Schaden zumindest zu\nentstehen droht. Zwar genügt regelmäßig die schlüssige Behauptung\n(OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2007 – Verg W\n12/07), dass und welche Vergabevorschriften missachtet worden sein\nsollen. Denn die Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass der\nöffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren\neinhält. Ob die vorgebrachten Rechtsverletzungen tatsächlich\nvorliegen, wäre dann im Rahmen der Begründetheit des\nNachprüfungsantrages zu prüfen.\n\nEin Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, wenn ein an\naussichtsloser Stelle platzierter Antragsteller lediglich\nvorbringt, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter von der\nWertung auszuschließen ist, weil dessen Ausscheiden allein ihm\nkeine Aussicht darauf eröffnet, den Zuschlag selbst zu erhalten\n(Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 9. Februar 2010\n– Verg W 10/09). In diesem Sinne hat die an letzter Stelle\nauf Rang vier platzierte Antragstellerin mit ihrem nicht bereits\nnach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludierten Vortrag lediglich\ndarauf abgestellt, dass zu ihren Lasten aufgrund der Vorbefasstheit\nder Zuschlagsbieterin ein Wettbewerbsnachteil bestanden habe und\ndie Auftraggeberin diesen Nachteil nicht europarechtskonform\nausgeglichen habe.\n\nEine Änderung der Rangfolge durch Ausschluss des vorbefassten\nZuschlagsbieters würde vorliegend keine Verbesserung der Chancen\nder Antragstellerin auf Zuschlagserteilung bewirken. Denn in einem\nsolchen Fall kann die Antragsbefugnis nur dann bejaht werden, wenn\nder Antragsteller darlegt, dass er ohne die behaupteten\nRechtsverstöße eine realistische Chance gehabt hätte, den Zuschlag\nzu erhalten, da ihm nur dann aus dem Vergabeverstoß ein\nwirtschaftlicher Nachteil im Sinne einer darzulegenden\nVerschlechterung der Zuschlagschancen erwachsen ist oder zu\nerwachsen droht (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 6. April 2005\n– 1 Verg 1/05, vgl. auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom\n5. Januar 2009 – 1 VK 63/08).\n\nEs bedarf insoweit allerdings substantiierter Ausführungen,\nweshalb nicht nur das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen\nauszuschließen ist, sondern auch die weiteren, in der Wertung vor\nder Antragstellerin platzierten Bieter. Die Antragstellerin hätte\nauch insoweit darzulegen, dass ihre Position in der\nWertungsreihenfolge durch die unterstellten Vergaberechtsverstöße\ndes Auftraggebers hervorgerufen worden ist.\n\nDas ist vorliegend nicht der Fall.\n\nDie Antragstellerin hat zu den zweit- und drittplatzierten\nBietern keine Ausführungen gemacht; sie hat damit insbesondere\nnicht dargelegt, dass auch die zweit- und drittplatzierten Bieter,\ndie in der Angebotswertung vor ihr rangieren, obwohl sie dem\ngleichen vermeintlichen Wettbewerbsnachteil unterlagen,\nauszuschließen gewesen seien, oder ihr eigenes Angebot im\nVerhältnis zu den Angeboten dieser zwei Bieter unter Verstoß gegen\nVergaberecht fehlerhaft (herab-)gewertet worden wäre. Über-dies\nergeben sich die ausschlaggebenden Punktedifferenzen zu den zweit-\nund dritt-platzierten Bietern aus von der Antragstellerin nicht\nbeanstandeten Wertungskriterien – vgl. die Wertung zu den\nQualitäts-Unterkriterien „Organisation der Leistungen der\nBauüberwachung“ (-12 Punkte), „zusätzliche\nHonorarforderungen bei Unterstützung der Auftraggeberin\nhinsichtlich der Verwendungsnachweise für Fördermittelabrufe“\n(-15 Punkte), „Konzepte für die Kostenoptimierung“ (-14\nPunkte). Da hinsichtlich der auf Platz zwei und drei rangierenden\nAngebote Wertungsfehler oder Ausschlussgründe damit weder durch die\nAntragstellerin vorgebracht und auch durch die Auftraggeberin nicht\nfestgestellt wurden sowie auch sonst nicht ersichtlich sind, ist\neine Erhöhung der Zuschlagschancen der Antragstellerin nicht\nerkennbar, sodass sie, selbst wenn sie mit ihrem nicht\npräkludierten Rügevortrag Erfolg hätte, nicht antragsbefugt ist\n(Weyand, Vergaberecht, online-Kommentar, §107 GWB, Rz. 2669).\n\nDie Antragstellerin kann sich zur Begründung ihres Antrages auch\nnicht erfolgreich darauf berufen, die Auftraggeberin habe gegen\nihre Begründungspflicht aus § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen. Es\nist nicht erkennbar, inwieweit sie hierdurch in ihren Rechten aus §\n97 Abs. 7 GWB verletzt sein soll.\n\n§ 101 a GWB dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen\nSelbstzweck. Diese Regelung dient, wie ehemals die\nVorgängervorschrift des § 13 VgV, der Gewährleistung eines\neffektiven Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren, indem\nerfolglose Bieter über die geplante Zuschlagsentscheidung\ninformiert werden und so die Möglichkeit erhalten, ein\nNachprüfungsverfahren einzuleiten, dessen Gegenstand der\nbeabsichtigte Vertragsschluss sein kann. Die rechtlich\nschutzwürdigen Interessen des Bieters sind vollumfänglich bereits\ndadurch gewahrt, das ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung\nan den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde. Der Schutzzweck\ndes § 101 a GWB wird durch Einreichung und Zustellung des\nNachprüfungsantrages (vor Zuschlagserteilung) obsolet, sodass sich\nein Bieter bei der Geltendmachung einer Verletzung seiner Rechte im\nNachprüfungsverfahren hierauf nicht berufen kann. Auch insoweit\nfehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß §\n111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in\ndem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der\nAntragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei\neinem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall.\n\nIV.\n\nHinsichtlich des Antrages der Auftraggeberin auf Gestattung des\nZuschlages ist die Erledigung infolge des Erlasses der Entscheidung\nder Vergabekammer in der Hauptsache eingetreten (Boesen,\nVergaberecht, § 115 Rz. 22). Gemäß § 115 Abs. 1 GWB kann der\nZuschlag grundsätzlich mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist, also\nbinnen zwei Wochen nach Zustellung der Hauptsacheentscheidung,\nergehen. Der Antrag auf Zuschlagsgestattung nach § 115 Abs. 2 Satz\n1 GWB ermöglicht demgegenüber in dem vorliegenden\nNachprüfungsverfahren keine schnellere Zuschlagsgestattung, da nach\nder gesetzlichen Regelung auch in dem Fall der Zuschlag erst binnen\nzwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung ergehen kann.\nMögliche Verzögerungen hinsichtlich der Zuschlagserteilung infolge\neines sich eventuell anschließenden Beschwerdeverfahrens sind zum\ngegenwärtigen Zeitpunkt hypothetischer Natur und nicht zu\nberücksichtigen (vgl. Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom\n30. Juni 1999 – VK 2-14/99, sowie Beschluss der 1.\nVergabekammer des Bundes vom 4. Dezember 2001 – VK 1-43/01).\nDer Antrag auf Zuschlagsgestattung läuft seit Erlass der\nHauptsacheentscheidung ins Leere und hat sich damit erledigt.\n\nV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach\nhat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren\nunterliegt.\n\nDie Vergabekammer hält die Festsetzung der …gebühr von\nX.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des\nAufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem\nVergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die\nAntragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung\nerfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden\nhat.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten\nsich im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin erhobenen\nBeanstandungen Rechtsfragen, die eine anwaltliche Vertretung\nerforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80\nAbs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.\n\nVI.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/14482","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-06-15/vk-29-10","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":16},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":2},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/14482","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/14482"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-06-15/vk-29-10","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/14482","retrieved":"2026-07-30 00:18:05.386610+00:00"}}