{"status":"available","doknr":"BB-12907","ecli":null,"court":"Brandenburgisches Oberlandesgericht","senate":"6. Zivilsenat","decided":"2011-04-14","aktenzeichen":"6 U 55/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufungen der Klägerin und des Beklagten gegen das am 30.\nJuni 2008 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des\nLandgerichts Frankfurt (Oder) - 32 O 74/07 – werden\nzurückgewiesen. Der Klagehilfsantrag lit. b wird abgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander\naufgehoben.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in\nHöhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden\nBetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe\nvon 120 % des vollstreckbaren Betrages leistet.\n\nDer Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in\nHöhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden\nBetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe\nvon 120 % des vollstreckbaren Betrages leistet.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung der\nKommanditeinlage, hilfsweise auf Zahlung eines Verlustausgleichs in\nAnspruch.\n\nDie Klägerin ist ein Immobilienfonds. Gemäß § 5 Abs. 3 ihres\nGesellschaftsvertrages in der Fassung vom 23.11.2006 sind 200 % der\njeweiligen Pflichteinlagen der Kommanditisten als Haftsumme\n(Hafteinlage) im Handelsregister eingetragen und bilden das\nGesellschaftskapital. Nach § 6 Abs. 2 S. 3 des\nGesellschaftsvertrages haben die Kommanditisten die\nKommanditeinlage im Betrage der Differenz zwischen der Hafteinlage\nund der Pflichteinlage nach schriftlicher Aufforderung durch die\nGeschäftsführung innerhalb eines Monats nach Aufgabe zur Post zu\nzahlen. Das setzt voraus, dass die Gesellschaft mit der Begleichung\nihrer Zahlungsverpflichtungen mindestens einen Monat in Verzug ist\nund sie über keine anderen Mittel zur Begleichung der\nVerbindlichkeiten verfügt. § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages\nist durch Beschluss vom 21.7.2006 um Satz 4 ergänzt worden. Danach\nsoll unabhängig von § 6 Abs. 2 S. 3 des Gesellschaftsvertrages die\nGesellschaft berechtigt sein, eine Zahlung aus der Differenz\nzwischen der Haft- und der Pflichteinlage bis zur Höhe des\nGesamtbetrages von 4,3 Mio. € (66,61 %) zu fordern.\n\nScheidet ein Kommanditist durch Kündigung oder Ausschluss aus\nder Gesellschaft aus, so hat er gemäß § 18 des\nGesellschaftsvertrages einen Anspruch auf ein\nAuseinandersetzungsguthaben aus der zum Ende des\nAuseinandersetzungszeitpunktes vorangegangenen Geschäftsjahres zu\nerstellenden Auseinandersetzungsbilanz. Seit dem Bilanzstichtag\nangefallene Gewinne und Verluste sind zeitanteilig zu\nberücksichtigen.\n\nDie T… GmbH vertrieb die Investition. Sie beauftragte die\nW… GmbH als Untervermittlerin.\n\nDer beklagte Rechtsanwalt erklärte am 20.6.1994 schriftlich den\nBeitritt zur Klägerin mit einem Eigenkapital von 50.000 DM und\neiner Kommanditeinlage von 100.000 DM. Der Erklärung war eine den\nGesetzeswortlaut wiedergebende Belehrung über das Widerrufsrecht\nnach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt. Diese wies die Klägerin\nals Widerrufsempfängerin aus. Beitrittserklärung und\nWiderrufsbelehrung unterzeichnete der Beklagte in B…. Auf\nder Beitrittserklärung befindet sich der Stempel einer weiteren,\nderzeit als I… mbH firmierenden\nVermittlungsgesellschaft.\n\nDer Beklagte zahlte die Pflichteinlage. Sein Kommanditanteil in\nHöhe von 100.000 DM macht einen Anteil von 0,296 % vom\nGesellschaftskapital in Höhe von 12.910.210 € aus.\n\nMit vorab per Fax versandtem Schreiben vom 8.6.2005 erklärte der\nBeklagte den Widerruf seiner Beitrittserklärung. Das\nWiderrufsschreiben ging am gleichen Tag bei der Klägerin ein.\n\nDie Parteien streiten, ob die Erklärung des Widerrufs der\nBeitrittserklärung wirksam ist.\n\nDie Klägerin bat mit Schreiben vom 24.6.2005 den Beklagten, der\nErstellung einer Auseinandersetzungsbilanz per 8.6.2005\nzuzustimmen. Sie teilte weiter mit, sie gehe vom Einverständnis des\nBeklagten aus, wenn dieser sich bis zum 8.7.2005 nicht äußere.\n\nDieKlägerin beschloss 2006, insgesamt 4,3 Mio. € der\nausstehenden Kommanditeinlage einzufordern. Mit Schreiben vom\n18.10.2006 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos auf, den\nauf ihn entfallenden Anteil von 66,61 %, nämlich 17.031,02 €\nbis zum 18.11.2006 zu zahlen.\n\nDie Klägerin hat behauptet, die gesellschaftsvertraglichen\nVoraussetzungen für die Einforderung der ausstehenden\nKommanditeinlage hätten vorgelegen. Sie hat deshalb gemeint, der\nBeklagte habe jedenfalls eine offene Kommanditeinlage in Höhe von\n50.000 DM zu leisten. Auch im Falle des Widerrufs seien die\nGrundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Unabhängig\ndavon, dass das Geschäft und die Beitrittserklärung des Beklagten\nnicht auf eine Haustürsituation zurückgingen, habe der Beklagte ein\nWiderrufsrecht verwirkt. Im Schriftsatz vom 17.1.2008 führte die\nKlägerin aus, dass sie dem Beklagten mit Schriftsatz vom 24.6.2005\nangeboten habe, zum 8.6.2005 auszuscheiden; damit habe sich der\nBeklagte einverstanden erklärt. Eine Umdeutung der Erklärung in\neine Kündigung scheide mangels Zustimmung des Beklagten aus.\n\nSollte der Widerruf wirksam erklärt worden sein, habe sie, die\nKlägerin, einen Anspruch auf Verlustausgleich gegen den Beklagten\naus den §§ 176 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i. V. m. § 739 BGB in Höhe\ndes Fehlbetrages nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust der\nGesellschaft, beschränkt auf die Haftsumme abzüglich der bereits\ngeleisteten Einlage. Bei einem Fehlbetrag in Höhe von ca. 7 Mio.\n€ belaufe sich der von dem Beklagten zu tragende Anteil am\nFehlbetrag auf 27.720,00 €. Da dieser Fehlbetrag höher als die\nausstehende Kommanditeinlage sei, habe der Beklagte die ausstehende\nKommanditeinlage in Höhe von 25.564,59 € zu leisten.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n1. den Beklagten zu verurteilen, 17.031,02 € nebst Zinsen\nin Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem\n16.2.2007 zu zahlen,\n\nhilfsweise klageerweiternd durch am 9.1.2008 dem Beklagten\nzugestellten Schriftsatz vom 17.12.2007,\n\n2. den Beklagten zu verurteilen, 25.564,59 € nebst Zinsen in\nHöhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit\ndem 10.1.2008 an die Klägerin zu zahlen.\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\ndie Klage abzuweisen.\n\nDer Beklagte hat geltend gemacht, seine Erklärung des Beitritts\nzur Klägerin sei aus einer Haustürsituation heraus zustande\ngekommen. Er hat gemeint, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert,\nda die Hafteinlage Gläubigern der Klägerin zustehe. Der Hilfsantrag\nwerde auf fehlerhafte Zahlen gestützt und eine\nAuseinandersetzungsbilanz liege nicht vor. Der Beklagte hat im\nÜbrigen Verjährung eingewandt.\n\nDas Landgericht hat die Ehefrau des Beklagten als Zeugin dazu\nvernommen, ob die Erklärung des Beitritts des Beklagten zur\nKlägerin in einer Haustürsituation zustande gekommen ist.\n\nDas Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Hauptantrages als\nunbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrages als derzeit unbegründet\nabgewiesen.\n\nZur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei\nabzuweisen, weil der Beklagte im Zeitpunkt der Ergänzung des\nGesellschaftsvertrages um § 6 Abs. 2 S. 4 im Jahr 2006 und damit\nder Begründung des Forderungsrechts der Klägerin nicht mehr deren\nGesellschafter gewesen sei. Zwar stehe der Gesellschafterstellung\ndes Beklagten nicht bereits ein wirksamer Widerruf der\nBeitrittserklärung durch den Beklagten entgegen. Der Beklagte habe\neine Haustürsituation nicht bewiesen. Auf das Schreiben des\nBeklagten vom 8.6.2005 hätten die Parteien jedoch das\nGesellschafterverhältnis einvernehmlich zum 8.6.2005 beendet. Mit\ndiesem Schreiben habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er\nseine Gesellschafterstellung nicht aufrechterhalte. Auch die\nKlägerin sei entsprechend den Ausführungen in deren Schriftsatz vom\n17.6.2008 von einer Kündigung der Gesellschafterstellung und damit\nvon deren Beendigung ausgegangen.\n\nDie Klage sei wegen des Hilfsantrages derzeit unbegründet. Der\nAnspruch sei derzeit nicht fällig, weil eine\nAuseinandersetzungsbilanz (noch) nicht erstellt worden sei.\n\nDagegen wenden sich die Klägerin und der Beklagte mit ihren\njeweils selbständigen Berufungen.\n\nDie Klägerin rügt, das Landgericht habe die Voraussetzungen\nverkannt, unter denen ein Gesellschaftsverhältnis einvernehmlich\nbeendet werden könne. Die Aussage der Zeugin B… habe das\nLandgericht überzeugend dahin gewürdigt, dass eine Haustürsituation\nnicht bewiesen sei. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass das\nGespräch auf Initiative des Beklagten stattgefunden habe. Den ihr,\nder Klägerin, hierfür obliegenden Beweis habe der Beklagte durch\nseine Weigerung, Namen und aktuelle Anschrift seines –\nnunmehr verstorbenen - Steuerberaters zu benennen, vereitelt. Der\nBeklagte habe den danach ihm obliegenden Beweis nicht erbracht,\ndass das Gespräch auf Initiative des Anlagevermittlers\nstattgefunden habe.\n\nÜberraschend sei das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass\ndas Gesellschaftsverhältnis der Parteien einvernehmlich zum\n8.6.2005 beendet worden sei. Es fehle an einem übereinstimmenden\nAufhebungswillen der Geschäftsbesorgerin der Klägerin und des\nBeklagten, den das Landgericht auch nicht festgestellt habe. Der\nWille des Beklagten als Rechtsanwalt sei unmissverständlich auf den\nWiderruf der Beitrittserklärung gerichtet gewesen. Feststellungen\ndes Landgerichts zum Aufhebungswillen der Geschäftsbesorgerin der\nKlägerin fehlten völlig. Die durch die Geschäftsbesorgerin\nvorgenommene Umdeutung der Widerrufs- in eine Kündigungserklärung\nbeinhalte nicht deren Willen, das Gesellschaftsverhältnis auch dann\nzu beenden, wenn diese die Voraussetzungen einer Umdeutung gemäß §\n140 BGB verkenne. Im Übrigen habe ein – offensichtlich\nfortbestehender - Dissens der Parteien im Hinblick darauf\nbestanden, ob der Beklagte den Fehlbetrag der Klägerin per 8.6.2005\nzu tragen habe. Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass\ndie Aufhebungsvereinbarung allenfalls zwischen sämtlichen\nGesellschaftern geschlossen werden könne. Die Geschäftsbesorgerin\nder Klägerin sei insoweit nicht von den übrigen Gesellschaftern\nbevollmächtigt gewesen, eine entsprechende Aufhebungsvereinbarung\nabzuschließen.\n\nDer Beklagte sei deshalb weiter ihr, der Klägerin,\nGesellschafter und gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 des Gesellschaftsvertrages\nin Verbindung mit dem Aufforderungsschreiben vom 18.10.2006\nverpflichtet, anteilig eine Zahlung aus den ausstehenden\nKommanditeinlagen in Höhe der Klageforderung zu leisten.\n\nJedenfalls sei der Hilfsantrag Nr. 2 lit. a begründet. Sie, die\nKlägerin, habe im Falle der Annahme eines Widerrufs der\nBeitrittserklärung durch den Beklagten einen Zahlungsanspruch in\nHöhe von 25.564,59 €. Der anteilig von dem Beklagten zu\ntragende Fehlbetrag sei durch die Höhe der noch ausstehenden\nKommanditeinlage gedeckelt.\n\nDas Ausscheiden eines Gesellschafters sei in §§ 17, 18 des\nGesellschaftsvertrages geregelt. Zwischen den Parteien sei keine\nEinigung über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zustande\ngekommen. Der Präsident der Industrie- und Handelskammer …\nhabe einen Wirtschaftsprüfer zum Schiedsgutachter bestellt. Dieser\nhabe eine Abschichtungsbilanz zum 8.6.2005 erstellt, die gemäß § 18\nAbs. 4 des Gesellschaftsvertrages verbindlich sei. Sie, die\nKlägerin, habe einen anteilig von dem Beklagten zu tragenden\nFehlbetrag in Höhe von 27.720,00 € ermittelt. Dieser Betrag\nsei in Höhe der ausstehenden Kommanditeinlage gedeckelt. Der\nBeklagte habe den ermittelten anteiligen Fehlbetrag mehrfach\nbestritten.\n\nDie Abschichtungsbilanz sei nicht offenbar unbillig. Der\nSchiedsgutachter habe hinsichtlich des für die Ermittlung des\nGebäudeertragswertes maßgeblichen Jahresrohertrages auf alle bei\nordnungsgemäßer und zulässiger Nutzung nachhaltig erzielbaren\nEinnahmen aus dem Grundstück abgestellt und in einer\nnachvollziehbaren Begründung mit einer nachhaltig erzielbaren\nNetto-Kaltmiete in Höhe von 500.000 € gerechnet. Das\nSchiedsgutachten sei auch nicht deshalb grob unbillig, weil im Jahr\n2007 die Banken auf einen Teil der Darlehensrückzahlungsansprüche\nverzichtet hätten. Am maßgeblichen Stichtag sei weder vereinbart,\nnoch absehbar gewesen, dass die Banken auf einen Teil ihrer\nAnsprüche verzichten würden. Ausweislich der Abschichtungsbilanz\nhabe der Beklagte einen anteiligen Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88\n€ zu tragen, der auf die Höhe der noch ausstehenden\nHafteinlage in Höhe von 25.564,59 € begrenzt sei.\n\nDer Beklagte habe außerdem gemäß § 18 Abs. 4 des\nGesellschaftsvertrages die klageerweiternd von Hilfsantrag Nr. 2\nlit. b erfassten Kosten des Schiedsgutachtens in Höhe von 2.166,34\n€ zu tragen, nämlich in dem Verhältnis, in dem das\nAuseinandersetzungsguthaben laut Gutachten von demjenigen abweicht,\nwelches die Klägerin selbst ermittelt hat. Sie, die Klägerin, habe\neinen anteiligen Fehlbetrag in Höhe von 27.720,00 € ermittelt\nund diesen lediglich in Höhe der ausstehenden Kommanditeinlage von\n25.564,59 € geltend gemacht. Ausweislich des Schiedsgutachtens\nhabe der Beklagte anteilig einen Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88\n€ ermittelt. Dieser Betrag liege höher als die noch\nausstehende Kommanditeinlage, so dass der Beklagte die Kosten voll\nzu tragen habe. Für die Kostentragungspflicht komme es nicht darauf\nan, ob sie, die Klägerin, dem Beklagten eine\nAuseinandersetzungsbilanz vorgelegt habe. Zudem habe sie dem\nBeklagten eine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt. Sie habe im\nRechtsstreit umfassend zu ihrem Aktiv- und Passivvermögen zum\nZeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten vorgetragen. Sofern der\nBeklagte meine, die von ihr, der Klägerin, vorgelegte\nAuseinandersetzungsbilanz sei fehlerhaft, sei dies für die\nKostentragungspflicht unerheblich. Ebenso unerheblich sei, ob die\nAuseinandersetzungsbilanz in einer ordnungsgemäßen Form erstellt\nworden sei.\n\nSelbst wenn das Gutachten keines im Sinne des § 18 Abs. 4 S. 3\ndes Gesellschaftsvertrages wäre, hätte der Beklagte die Kosten für\ndie Erstellung zu ersetzen. In diesem Fall wäre das Gutachten als\nAuseinandersetzungsbilanz i. S. d. § 18 Abs. 2 des\nGesellschaftsvertrages anzusehen mit der Folge, dass der Beklagte\ndie Kosten der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz gemäß § 18\nAbs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages zu tragen hätte.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\nden Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts\nFrankfurt (Oder) zum Aktenzeichen 32 O 74/07 vom 30.6.2008 zu\nverurteilen,\n\n17.031,02 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf\nProzentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.2.2007 an die\nKlägerin zu zahlen,\n\nhilfsweise,\n\na) 25.564,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten\nüber dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu\nzahlen,\n\nb) 2.166,34 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5\nProzentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die\nKlägerin zu zahlen.\n\nDer Beklagte beantragt,\n\nunter Abänderung des am 30.6.2008 verkündeten Urteils des\nLandgerichts Frankfurt (Oder), Az: 32 O 74/07, die Klage auch\nhinsichtlich des Hilfsantrages als unbegründet abzuweisen sowie\n\ndie Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klage im\nHilfsantrag zu lit. b abzuweisen.\n\nDer Hilfsantrag sei mit einer für ihn, den Beklagten,\nnachteiligen Einschränkung als „derzeit“ unbegründet\nabgewiesen worden. Dadurch sei er, der Beklagte, beschwert und die\nBerufung deshalb zulässig. Das Landgericht habe verkannt, dass er\nauf Grund eines wirksamen Widerrufs nicht mehr Gesellschafter der\nKlägerin sei. Die Beweisaufnahme über eine Haustürsituation sei\nnicht erforderlich gewesen. Er, der Beklagte, habe eine\nHaustürsituation schlüssig dargelegt. Dem sei die Klägerin nicht\nerheblich entgegengetreten. Mit ihrem Schreiben vom 24.6.2005 habe\ndie Klägerin unter Bezugnahme auf sein, des Beklagten, Schreiben\nvom 8.6.2005 den Widerruf ausdrücklich anerkannt.\n\nDer Beklagte meint, unabhängig davon habe er die\nHaustürsituation bewiesen. Ihm stehe daher ein Widerrufsrecht zu.\nDen Widerruf habe er wirksam erklärt. Die Anwendung der Grundsätze\nder fehlerhaften Gesellschaft dürfte dann nicht dazu führen, dass\nden faktischen Gesellschafter eine Nachschusspflicht treffe. Dies\nverstoße gegen die EU-Haustürgeschäftsrichtlinie, wie das OLG\nMünchen (Urteil vom 23.11.2006) entschieden habe. Der BGH habe das\nVerfahren der gegen dieses Urteil eingelegten Revision (II ZR\n292/06) ausgesetzt und die Vorlage der Sache an den EuGH\nbeschlossen. Werde die Entscheidung des OLG München bestätigt,\ntreffe ihn, den Kläger, keine Nachschusspflicht. Vor diesem\nHintergrund sei die Entscheidung des Landgerichts über den\nHilfsantrag nicht konsequent, weil die Klägerin den Hilfsantrag\ngestellt habe, falls die Widerrufserklärung auf Grund der\nHaustürsituation wirksam sein sollte. Sollte die Entscheidung des\nOLG München nicht bestätigt werden und wäre ein negatives\nAuseinandersetzungsguthaben zu erstatten, sei sowohl im Falle der\nKündigung respektive der einvernehmlichen Aufhebung des\nGesellschaftsverhältnisses als auch im Falle des wirksamen\nWiderrufs die Erstellung einer stichtagsbezogenen\nAuseinandersetzungsbilanz erforderlich. Da die Klägerin trotz\ngerichtlichen Hinweises keine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt\nhabe, seien Hauptantrag und Hilfsantrag der Klage unbegründet.\n\nDas von der Klägerin in der Berufung neu vorgelegte Gutachten\nsei bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Unabhängig\ndavon sei das Gutachten für ihn, den Beklagten, nicht verbindlich,\nweil die gesellschaftsvertraglich dafür festgelegten\nVoraussetzungen nicht vorlägen. Die Klägerin habe nicht, wie in §\n18 des Gesellschaftsvertrages vorgesehen, zunächst eine\nAuseinandersetzungsbilanz erstellt, die den Anforderungen des 18\nAbs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages genüge. Außerdem sei nur\ndann ein Schiedsgutachten eines von dem Präsidenten der Industrie-\nund Handelskammer … zu bestellenden Wirtschaftsprüfers\neinzuholen, wenn eine Einigung über die Höhe des\nAuseinandersetzungsguthabens auf Grundlage der\nAuseinandersetzungsbilanz nicht zustande komme. Diesen Weg habe die\nKlägerin nicht eingehalten. Die von der Klägerin eingereichte\nbilanzierte Darstellung sei auch als Auseinandersetzungsbilanz\nnicht verwertbar. Nach § 18 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages\nseien in der Auseinandersetzungsbilanz sämtliche Aktiven und\nPassiven der Gesellschaft mit ihren wahren Werten zum\nBilanzierungsstichtag anzusetzen. Daran fehle es. So werde im\nGutachten auf Grund von Erkenntnissen aus den Folgejahren, auf die\nes bei der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 8.6.2005\nnicht ankommen dürfe, eine unzutreffend niedrige erzielbare\nNettokaltmiete für die Gewerbe-Nutzflächen, die Kellerflächen und\ndie Stellplätze in Höhe von 500.000 € angesetzt. Außerdem sei\ndas von der Klägerin vorgelegte Gutachten nicht verbindlich, weil\nes offenbar grob unbillig sei. Es stütze sich auf ungeprüft\nübernommene Angaben der Klägerin und sei zudem auf der Grundlage\neiner einseitigen Betrachtung der Erkenntnisse über die Entwicklung\ndes Objekts in den Jahren 2006 bis 2010 erstellt worden. Zu seinem,\ndes Beklagten, Nachteil sei nicht berücksichtigt worden, dass im\nJahr 2007 Banken auf Darlehensrückzahlungsansprüche gegenüber der\nKlägerin im Umfang von 3 Mio. € verzichtet hätten und die\nKlägerin zusätzlich angesparte liquide Mittel in Höhe von 1,5 Mio.\n€ eingesetzt habe.\n\nAuf die Berufung des Beklagten beantragt die Klägerin,\n\ndiese zurückzuweisen.\n\nDie Klägerin hält die Berufung des Beklagten mangels formeller\nBeschwer bereits für unzulässig.\n\nDer Senat hat durch Beschluss vom 31.3.2009 den Rechtsstreit bis\nzur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes über den\nVorlagebeschluss des Bundesgerichtshofes vom 5.5.2008, Az. II ZR\n292/06 analog § 148 ZPO ausgesetzt.\n\nNach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom\n15.4.2010, Az. C-215/08 hat der Senat durch Beschluss vom 10.2.2011\ndas schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Den\nTermin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, hat der\nSenat festgesetzt auf Dienstag, den 22.3.2011.\n\nWegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die\ngewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.\n\nII.\n\nDie zulässigen Berufungen der Parteien sind unbegründet.\n\n1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.\n\na) Der Klägerin steht die Klageforderung im Hauptantrag auf\nZahlung der Kommanditeinlage aus § 6 Abs. 2 des\nGesellschaftsvertrages nicht zu. Der Beklagte ist vor der im Jahr\n2006 beschlossenen Änderung von § 6 Abs. 2 des\nGesellschaftsvertrages aus der Klägerin ausgeschieden ist. Er hat\nam 8.6.2005 wirksam seine Erklärung des Beitritts zur Klägerin\nwiderrufen.\n\naa) Der Beklagte hat mit der Erklärung seines Beitritts zur\nKlägerin am 20.6.1994 ein Haustürgeschäft abgeschlossen.\n\n(1) Der Erwerb einer Beteiligung an einer Anlage- oder\nPublikumsgesellschaft ist ein entgeltlicher Vertrag im Sinne des §\n1 Abs. 1 S. 1 HWiG (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. A., Rn. 7 zu § 312\nBGB). Auf Grund der vom Landgericht dazu durchgeführten\nBeweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte als Verbraucher gemäß\n§ 13 BGB und im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG die Beitrittserklärung\nnach mündlichen Verhandlungen in der Küche seines Wohnhauses\nabgegeben hat. Die damalige Ehefrau des Beklagten hat bekundet,\ndass zum betreffenden Zeitpunkt es an der Tür klingelte, ein Herr\nvor der Tür stand, der sich mit dem Beklagten unterhielt und sie\nbeide in der Küche waren sowie, dass der Herr nach einiger Zeit\nwieder ging. Außerdem habe der Beklagte ihr, der Zeugin, im\nNachhinein am selben Abend erklärt, dass er einen Anlagefonds\nunterzeichnet habe. Im Vorfeld sei über die Anlage nicht gesprochen\nworden. Dieses die Darlegungen des Beklagten bestätigende Ergebnis\nwird gestützt durch die schriftlichen Vertragsunterlagen.\n\n(2) Hinsichtlich der Kausalität zwischen den\nVertragsverhandlungen in der Haustürsituation und dem\nVertragsschluss greift wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges\nder Anscheinsbeweis, der von der Klägerin zu entkräften wäre (vgl.\nPalandt-Grüneberg, a. a. O., Rn. 11 zu § 312 BGB a.E.). Das ist\nhier nicht geschehen.\n\n(3) Dem Widerrufsrecht des Beklagten steht nicht entgegen, dass\ndie mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages\nberuhte, auf vorhergehende Bestellung des Beklagten durchgeführt\nworden wären (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG).\n\nDer Beklagte hat zwar zunächst erklärt, ein Mitarbeiter von\n„W…“ habe am 20.6.1994 an seiner Wohnung in der\nAbendzeit geklingelt, sich als freier Finanzdienstleister\nvorgestellt und erklärt, dass er auf besondere Empfehlung des\nSteuerbüros des Beklagten käme. Daraus ergibt sich jedoch keine\nvorhergehende Bestellung durch den Beklagten.\n\nDie für diesen Ausnahmetatbestand darlegungs- und\nbeweispflichtige Klägerin hat dazu nichts dargelegt. Die Klägerin\nhat schon nicht eine hinsichtlich des Gegenstandes der\nVertragsverhandlungen, Ort und Zeit substantiierte Bestellung durch\nden Beklagten in einer dem Beweis zugänglichen Weise dargelegt. Das\nwäre jedoch erforderlich gewesen, weil beispielsweise eine\nBestellung zu Informationszwecken oder ein Vorsprechen auf\nEmpfehlung des Steuerberaters nicht ausgereicht hätten.\n\n(4) Der Beklagte ist nicht wegen Beweisvereitelung dafür\ndarlegungs- und beweispflichtig geworden, dass der\nAusnahmetatbestand der vorhergehenden Bestellung nicht vorliegt,\nweil er seinen zwischenzeitlich verstorbenen Steuerberater nicht\nbenannt hat. Die Klägerin war nicht auf die Angaben des Beklagten\nangewiesen, weil sie keine eigenen Erkenntnisse hätte haben können.\nDie Klägerin hat sich zum Vertrieb ihrer Gesellschaftsanteile einer\nVertriebsorganisation bedient. Sie verfügte deshalb über\nentsprechende Quellen und konnte auf diese zugreifen. Dass sie dies\nwegen Zeitablaufs und aus tatsächlichen Gründen nicht mehr kann,\nändert nichts daran, dass das Risiko hierfür bei ihr liegt. Der\nBeklagte ist unter diesen Umständen nicht verpflichtet, der\nKlägerin die Beweismittel zu liefern, wenn die Klägerin nicht die\nPerson des letztlich für sie tätigen Vermittlers ermitteln\nkann.\n\nbb) Der Beklagte hat den Widerruf auch fristgerecht erklärt (§\n361 a Abs. 1 S. 1 BGB a.F.).\n\n(1) Der Widerruf ist nicht deshalb verfristet, weil der Beklagte\nihn nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der Belehrung über\nsein Widerrufsrecht erklärt hat. Die dem Beklagten erteilte\nWiderrufsbelehrung entsprach nicht in vollem Umfang den\nAnforderungen aus § 361 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F., so dass deren\nErteilung nicht die Widerrufsfrist in Gang setzen konnte.\n\nEine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung muss unmissverständlich\nden Beginn der Widerrufsfrist kennzeichnen (BGH, Urteil vom\n27.4.1994, VIII ZR 223/93, LS 1 und 2 – zitiert nach juris).\nSie darf nicht den – wegen § 187 Abs. 2 BGB falschen –\nEindruck entstehen lassen, die Widerrufsfrist beginne bereits am\nTag der Aushändigung des Exemplars der Widerrufsbelehrung, was dazu\nführt, dass dieser Tag bei der Berechnung der Wochenfrist\nmitgezählt wird. Die Widerrufsfrist beginnt jedoch wegen § 187 Abs.\n2 BGB erst mit dem auf den Tag der Aushändigung der Belehrung\nfolgenden Tag (vgl. OLG Jena, Urteil vom 5.2.2003, 7 U 1305/01, LS\n1 – zitiert nach juris).\n\nNach dem Wortlaut der dem Beklagten erteilten Widerrufsbelehrung\nbeginnt die Widerrufsfrist „mit dem Tag der Aushändigung\ndieser Widerrufsbelehrung zu laufen“. Dadurch kann bei dem\nmaßgeblichen objektiven Durchschnittsverbraucher der falsche\nEindruck entstehen, der erste Tag der Frist sei der der\nAushändigung der Belehrung, nicht der Tag danach.\n\n(2) Das Widerrufsrecht ist nicht gemäß § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG a.F.\neinen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung\nerloschen.\n\nZu den Leistungen, mit deren vollständiger Erfüllung die\nWiderrufsfrist zu laufen beginnt, gehören auch die mit der\nBeteiligung angestrebten wirtschaftlichen Vorteile, insbesondere\ndie Auszahlung von Gewinnanteilen bzw. die steuerlich relevante\nZuweisung von Verlusten (BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 352/02,\nLS 2 – zitiert nach juris). Diese Vorteile wollte und sollte\nder Beklagte jedoch für die Dauer seiner Beteiligung an der\nKlägerin ziehen.\n\n(3) Der Beklagte hat sein Widerrufsrecht nicht verwirkt.\n\nFür die Verwirkung eines Rechts müssen ein Zeit- und ein\nUmstandsmoment vorliegen. Der Ablauf einer erheblichen Zeit allein\nreicht nicht aus und es ist für die Frage der Verwirkung eines\nWiderrufsrechts auch unerheblich, aus welchen Motiven der\nWiderrufende den Widerruf erklärt (BGH, NJW-RR 2005, 180, 182; NJW\n1986, 1679, 1681). Hier kann jedenfalls das erforderliche\nUmstandsmoment nicht festgestellt werden. Das OLG Frankfurt hat\nentschieden, dass es auch dann, wenn der Widerruf erst nach neun\nJahren erklärt wird, für die Annahme der Verwirkung des\nWiderrufsrechts am Umstandsmoment fehlt, wenn es eine große\ndeutsche Geschäftsbank in Kenntnis der Unwirksamkeit der\nWiderrufsbelehrung wegen fehlender Belehrung über den Beginn der\nWiderrufsfrist jederzeit in der Hand gehabt hätte, durch eine\nnachträglich erteilte wirksame Belehrung den Lauf der Frist in Gang\nzu setzen und den Schwebezustand damit endgültig zu beenden (Urteil\nvom 25.10.2000, 9 U 59/00 LS 3 und Rn. 31 – zitiert nach\njuris). Nach diesen vom Senat für richtig gehaltenen Maßstäben kann\nim hier zu entscheidenden Fall keine Verwirkung des Widerrufsrechts\nangenommen werden. Die Klägerin hätte jedenfalls in Kenntnis der\nRechtsprechung, insbesondere des Urteils des BGH vom 27.4.1994\n(VIII ZR 223/93 – zitiert nach juris), eine ordnungsgemäße\nWiderrufsbelehrung nachholen können, so dass dadurch die\nWiderrufsfrist in Gang gesetzt worden wäre. Außerdem ist nicht\nersichtlich, dass sich der Beklagte in einer Weise verhalten hätte,\ndie die Klägerin berechtigt darauf hätte vertrauen lassen dürfen,\ndass der Beklagte sein noch bestehendes Widerrufsrecht künftig\nnicht mehr ausüben würde. Solches ergibt sich insbesondere nicht\naus dem Umstand, dass der Beklagte unstreitig jedenfalls in den\nAnfangsjahren seiner Beteiligung an der Klägerin widerspruchslos\nVerlustzuweisungen steuerlich berücksichtigen ließ. Der Beklagte\nhat unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihr steuerliches\nErgebnis direkt an das für die Klägerin zuständige Finanzamt\ngemeldet und dieses dann eigenständig das für den Wohnsitz des\nBeklagten zuständige Finanzamt benachrichtigt hat. Der Beklagte hat\ndanach Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung nicht\nselbst geltend gemacht und hatte auf die Verlustzuweisungen keinen\nEinfluss.\n\nb) Die Klage ist im Hilfsantrag zu lit. a aus § 18 des\nGesellschaftsvertrages jedenfalls derzeit unbegründet. Zwar hat die\nKlägerin zwischenzeitlich entsprechend der Regelungen in §§ 17, 18\ndes Gesellschaftsvertrages vom Präsidenten der Industrie- und\nHandelskammer … einen Wirtschaftsprüfer zum Schiedsgutachter\nbestellen lassen, weil keine Einigung zwischen den Parteien über\ndie Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zustande gekommen ist.\nDieser als Schiedsgutachter bestellte Wirtschaftsprüfer hat auch\neine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag 8.6.2005 erstellt, die\ndie Klägerin eingereicht hat. Daraus ergibt sich ein auf den\nBeklagten entfallender anteiliger Fehlbetrag in Höhe von 26.483,88\n€, der die noch ausstehende Hafteinlage des Beklagten von\n25.564,59 € übersteigt. Diese Auseinandersetzungsbilanz kann\njedoch nicht berücksichtigt werden.\n\n(1) Das gilt schon deshalb, weil der Gutachter nur von der\nKlägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauftragt wurde.\n\nNach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 14.2.2005, II ZR\n365/02), der sich der Senat anschließt, kann zwar auch einer der\nVertragspartner allein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn\ndabei eindeutig klargestellt wird, dass es sich um ein für beide\nSeiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt. Das ist hier aber\nnicht der Fall.\n\n(2) Zudem ist die Abschichtungsbilanz als Schiedsgutachten für\nden Beklagten mangels Einhaltung der im Gesellschaftsvertrag\nvorgesehenen Verfahrensweise zur Auseinandersetzung bei Ausscheiden\neines Gesellschafters nicht verbindlich.\n\nNach § 18 des Gesellschaftsvertrages hat bei Ausscheiden oder\nAusschluss eines Kommanditisten die Klägerin zunächst eine\nAuseinandersetzungsbilanz zu erstellen, aus dem sich das\nAuseinandersetzungsguthaben ergibt. Erst dann, wenn eine Einigung\nüber das Auseinandersetzungsguthaben nicht zustande kommt, erstellt\ngemäß § 18 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages ein von dem\nPräsidenten der Industrie- und Handelskammer zu … zu\nbestellender Wirtschaftsprüfer ein Schiedsgutachten, das für die\nKlägerin und den ausgeschiedenen Kommanditisten verbindlich ist, es\nsei denn, es ist offenbar unbillig. Voraussetzung für die Einholung\neines Schiedsgutachtens ist mithin, dass die Klägerin auf der\nGrundlage einer von ihr erstellten Auseinandersetzungsbilanz eine\nEinigung mit dem Beklagten versucht hat. Dadurch hat der Beklagte\nzum einen die Gelegenheit, Einwände gegen die Vollständigkeit und\nRichtigkeit der Ansätze in der Auseinandersetzungsbilanz geltend zu\nmachen, die dann auch von einem eventuellen späteren\nSchiedsgutachter berücksichtigt werden können. Zum anderen hat er\ndadurch auch die Chance, sich mit der Klägerin über einen Betrag zu\neinigen, der möglicherweise unter dem liegt, wie er sich aus einem\ndann einzuholenden Schiedsgutachten ergibt.\n\nDiese Möglichkeiten hat der Beklagte nicht gehabt, nachdem die\nKlägerin nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom\n15.4.2010 ohne Beteiligung des Beklagten einen Schiedsgutachter hat\nbestellen lassen. Die Klägerin hat auch nicht dadurch eine\nAuseinandersetzungsbilanz vorgelegt, dass sie in diesem\nRechtsstreit zu dem Aktiv- und Passivvermögen der Klägerin\nvorgetragen hat. Die Darlegungen der Klägerin beschränkten sich auf\ndie Darstellung des Ertragswertes der Immobilie, sowie der\nVerbindlichkeiten per 31.12.2005. Das ersetzt keine\nAuseinandersetzungsbilanz. Im Übrigen hat die Klägerin dies selbst\nso gesehen, wenn sie im Schriftsatz vom 1.9.2008 (Seite 5)\nangekündigt hat, erforderlichenfalls eine auf den 8.6.2005 bezogene\nStichtagsbilanz vorzulegen.\n\nc) Die Klage ist im Hilfsantrag zu lit. b unbegründet.\n\naa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten\nder Abschichtungsbilanz aus § 18 Abs. 4 S. 2 des\nGesellschaftsvertrages, weil sie kein bindendes Schiedsgutachten\nbeigebracht hat.\n\nbb) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der\nKosten der Abschichtungsbilanz aus § 18 Abs. 2 S. 2 des\nGesellschaftsvertrages.\n\nDie Klägerin hat die vorgelegte Abschichtungsbilanz als von\neinem unabhängigen Dritten, d.h. nicht von ihr, erstelltes\nSchiedsgutachten vorgelegt. Die Auseinandersetzungsbilanz nach § 18\nAbs. 2 des Gesellschaftsvertrages hat sie jedoch selbst zu\nerstellen, wie sich aus der Zusammenschau dieser Bestimmung mit §\n18 Abs. 4 S. 3 a. E. des Gesellschaftsvertrages ergibt. Die\nKlägerin setzt sich jedoch zu ihrem eigenen Vorbringen in\nWiderspruch, wenn sie in Begründung ihres Hilfsantrages lit. a und\nin erster Linie auch in Begründung ihres Hilfsantrages lit. b\ngeltend macht, die von ihr vorgelegte Abschichtungsbilanz sei ein\nvon einem unabhängigen Dritten erstelltes und bindendes\nSchiedsgutachten, für den Fall des Misserfolges dieses Antrages\nbzw. des Nichtdurchgreifens der Hauptbegründung dagegen, sie könne\ndie Kosten deshalb erstattet verlangen, weil es eine von ihr selbst\nerstellte Auseinandersetzungsbilanz sei.\n\n2. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.\n\n2.1. Die Berufung des Beklagten ist allerdings zulässig. Der\nBeklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert, weil er die\nendgültige Klageabweisung erstrebt, die Klage jedoch mangels\nFälligkeit der Forderung nur als derzeit unbegründet abgewiesen\nworden ist (BGH, Urteil vom 4.5.2000, VII ZR 53/99, Rn. 15 f.\n– zitiert nach juris).\n\n2.2. Die Berufung des Beklagten hat jedoch in der Sache keinen\nErfolg. Die Klage kann nicht bereits endgültig abgewiesen\nwerden.\n\na) Der Beklagte ist allerdings nach vorstehenden Ausführungen\ndurch den wirksam erklärten Widerruf seiner Erklärung des Beitritts\nzur Klägerin mit Wirkung zum 8.6.2005 aus der Klägerin als\nGesellschafter ausgeschieden.\n\nDie Rechtsfolgen des Ausscheidens des Beklagten als\nGesellschafter aus der Klägerin auf Grund des wirksam erklärten\nWiderrufs ergeben sich jedoch aus der Lehre von der fehlerhaften\nGesellschaft. Diese Lehre soll entsprechend den allgemeinen\nGrundsätzen des Zivilrechts einen vernünftigen Ausgleich und eine\ngerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten\nsichern und ist mit der Richtlinie 85/577/EWG vereinbar und\ndeswegen auch in Fällen anwendbar, in denen jemand zu Anlagezwecken\neiner Gesellschaft bürgerlichen Rechts in einer sog.\n„Haustürsituation“ beitritt (BGH, Urteil vom 12.7.2010,\nII ZR 292/06, vgl. auch EuGH, Urteil vom 15.4.2010, C-215/08).\nGleiches muss gelten, wenn – wie hier – zu\nAnlagezwecken einer Kommanditgesellschaft einer sog.\n„Haustürsituation“ beigetreten wird.\n\nDanach hat der Beklagte keinen Anspruch auf vollständige\nRückzahlung seiner Einlage, sondern allenfalls auf Zahlung eines\neventuellen positiven Guthabens auf Grund einer zu erstellenden\nAuseinandersetzungsbilanz. Unter Umständen ist der Beklagte auch\nauf Grund der auf den Tag seines Ausscheidens zu erstellenden\nAuseinandersetzungsbilanz zur Verlustdeckung bis zur Höhe seiner\nnoch offenen Hafteinlage verpflichtet.\n\nIII.\n\nDie Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10,\n711 ZPO.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder\ngrundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder\ndie Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung\ndes Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12907","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2011-04-14/6-u-55-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 187","ref_norm":"187","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312","ref_norm":"312","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 739","ref_norm":"739","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12907","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12907"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2011-04-14/6-u-55-08","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12907","retrieved":"2026-07-29 23:14:26.555735+00:00"}}