{"status":"available","doknr":"BB-12506","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2011-05-13","aktenzeichen":"VK 12/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.\n\n2. Der Antragsteller trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin.\n\n3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR\nfestgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss\nverrechnet.\n\n4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin wird für notwendig erklärt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Auftraggeberin schloss mit der …, mit Datum vom\n… 2011/… 2011 einen Kooperationsvertrag zur\nVerbesserung des Entlassungsmanagements/ Einsatz von\nHilfsmittelkoordinatoren. Vereinbart ist hier u. a. Folgendes:\n\nDer Kooperationspartner der Auftraggeberin übernimmt die\nKoordination der Versorgung von Patienten mit Heil- und\nHilfsmitteln. Soweit die Versorgung nicht zum Kerngeschäft gehört\nbzw. diese nicht erbracht werden kann, erfolgt eine enge Abstimmung\nzwischen den Partnern, um eine qualitative sektorenübergreifende\nVersorgung zu gewährleisten. Er erbringt – unter Einhaltung\ndes Patientenwahlrechts und der Therapiehoheit des behandelnden\nArztes – Dienst- und Beratungsleistungen, wie z.B. auf Wunsch\nder aus der Klinik zu entlassenden Patienten bzw. ihrer Betreuer,\ndie Versorgung im außer-/innerklinischen Bereich mit den\nnotwendigen medizinischen Produkten und Dienstleistungen im Rahmen\nder ärztlichen Vorgaben, Kontaktaufnahme mit den Patienten und/\noder Angehörigen in der Klinik zur Vorbereitung der Versorgung, auf\nWunsch der Patienten die Kontaktaufnahme mit Angehörigen, Ärzten,\nKostenträgern und Pflegeeinrichtungen, die zeitnahe und umfassende\nOrganisation der Übernahme der Patienten in die außerklinische\nVersorgung am Wohnsitz der Patienten oder die weiterbehandelnde\nEinrichtung, die umfassende schriftliche Dokumentation der\nVersorgung und deren Weiterleitung an den internen Casemanager der\nKlinik und die Beratung über bestehende Abrechnungsmöglichkeiten\nmit dem jeweiligen Sozialleistungsträger.\n\nDer Kooperationspartner unterstützt das Entlassungsmanagement\nmit qualifiziertem Personal in Form von Hilfsmittelkoordinatoren.\nHierzu werden arbeitstäglich zwei Hilfsmittelkoordinatoren mit acht\nStunden vor Ort tätig sein. Als Grundlage der Koordination und\nDokumentation bringt der Kooperationspartner seine firmeneigene\nSoftware ein, stellt diese der Auftraggeberin zur Verfügung und\nschult deren Mitarbeiter.\n\nDer Kooperationspartner kann und wird die an die Patienten\ngerichteten Leistungen in der Klinik erst dann erbringen, wenn die\nPatienten und/ oder ihre Angehörigen bzw. gesetzlichen Vertreter\nsich damit einverstanden erklärt haben.\n\nDie … wird zur berechtigten Abgabe von Hilfsmitteln im\nKrankenhaus eine Zulassung nach § 126 SGB V beantragen und\nentsprechende Versorgungsverträge mit den Krankenkassen schließen.\nDie Auftraggeberin wird dafür Räumlichkeiten, die den Kriterien der\nKrankenkassen entsprechen, im Krankenhaus auf Basis eines\nMietvertrages mit der … zur Verfügung stellen.\n\nEine Vergütung ist zwischen den Beteiligten nicht vereinbart. Zu\nden Leistungen der Auftraggeberin gehört u. a. die Aufklärung der\nPatienten über die freie Wahl des Leistungserbringers und die\nVorstellung der Versorgungsmöglichkeiten, die Information der\nPatienten bzw. deren Angehöriger oder Betreuer über die\nDienstleistung des Kooperationspartners sowie die Beratung in\norganisatorischen Fachfragen und in Fragen zu den Anforderungen der\nKliniken an das Überleitungsmanagement.\n\nDer Antragsteller – Hersteller von und Lieferant für\nHilfsmittel im Sinne von § 33 SGB V – hat am … 2011\nbei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen\nNachprüfungsantrag gestellt.\n\nEr verzeichne seit dem … 2011 einen Rückgang von\nHilfsmittelaufträgen aus dem Klinikum gleichsam auf\n„0“. Seit dem … 2011 habe er lediglich zwei\nAufträge für Hilfsmittelgestellungen erhalten, die zudem beide aus\nseinen eigenen Verträgen nach § 127 Abs. 1 SGB V herrührten. Aus\ndiesem Grund habe er um einen Besprechungstermin bei dem\nPflegedienstleiter der Auftraggeberin ersucht, der am … 2011\nstattgefunden habe. Im Rahmen dieses Gespräches sei bestätigt\nworden, dass ein Kooperationsvertrag mit der ... abgeschlossen\nworden und dem Vertragsabschluss keine Ausschreibung vorweg\ngegangen sei. Der Antragsteller sei nicht darüber informiert\nworden, dass die … offenbar eine exklusive Position für die\nErmittlung des Bedarfs an und die Vermittlung bzw. Lieferung von\nHilfsmitteln erhalten solle. Vielmehr habe man auf Nachfrage\nausdrücklich gegenteilig informiert.\n\nDie … erwerbe eine einzigartig exklusive und jeden\nWettbewerb ausschließende Stellung in Bezug auf die Bedarfsabfrage\nfür Hilfsmittel bei der Auftraggeberin. Denn den Patienten werde\nnicht eröffnet, welche anderen Hilfsmittelhersteller bzw.\n-lieferanten für die benötigten Hilfsmittel in Betracht kommen. Sie\nerwerbe so die Möglichkeit, als Monopolistin alle\nHilfsmittelbedarfe der Patienten der Auftraggeberin abzufragen und\nzu bearbeiten bzw. nach Gutdünken an Dritte zu verteilen, ohne\nhierbei ein finanzielles Risiko zu tragen. Denn die\nHilfsmittellieferungen würden stets von den gesetzlichen oder\nprivaten Krankenkassen, in Ausnahmefällen auch von den Patienten\nselbst gezahlt.\n\nFür die Schätzung des Wertes der jährlich für die Patienten der\nAuftraggeberin erbrachten Lieferleistungen gehe der Antragsteller\nvon einer Multiplikation seiner Umsätze mit insgesamt …\nHilfsmittelherstellern aus. Danach würde sich bereits für ein Jahr\nein Volumen von ca. XXX.XXX EUR ergeben.\n\nEiner Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB habe es nicht bedurft. Nach §\n107 Abs. 3 Satz 2 GWB sei dann, wenn die Feststellung der\nUnwirksamkeit des Vertrages gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB\nbeantragt werde, eine Rüge überflüssig. Der Abschluss des\nKooperationsvertrages und damit der Zuschlag auf ein nicht\nerfolgtes Vergabeverfahren seien für die Antragstellung und die\nAntragsbefugnis des Antragstellers unschädlich. Denn nach § 101 b\nAbs. 1 Nr. 2 GWB sei der abgeschlossene Vertrag unwirksam. Er habe\nerst in der Besprechung vom … 2011 davon erfahren, dass ohne\nAusschreibung ein Kooperationsvertrag tatsächlich abgeschlossen\nworden sei.\n\nBei der an die … vergebenen Leistung handele es sich im\nWesentlichen um eine Lieferleistung. In einigen wenigen\nAusnahmefällen müssten die Hilfsmittel an die Patienten angepasst\nwerden – sie nehme aber nur einen ganz zurücktretenden Umfang\nder gesamt zu erbringenden Leistung ein. Selbst wenn es sich um\nDienstleistungen handeln solle, sei eine Dienstleistungskonzession\nnicht anzunehmen. Denn die … trage kein Betriebsrisiko.\n\nDer Antragsteller beantragt,\n\n1. festzustellen, dass der Antragsteller in seinen Rechten\nverletzt ist,\n\n2. festzustellen, dass der zwischen der Auftraggeberin und der\n… geschlossene Kooperationsvertrag unwirksam ist,\n\n3. die Auftraggeberin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der\nAbsicht, die Ermittlung des Bedarfs an Hilfsmitteln, die\nKoordination der und die Durchführung von Hilfsmittellieferungen\nnach den Vorschriften des SGB V an Dritte zu beauftragen, diese\nBeauftragung im Rahmen eines förmlichen, gemeinschaftskonformen\nVergabeverfahrens durchzuführen,\n\n4. die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen)\ndes Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen des Antragstellers,\n\n5. es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der\nVerfahrensbevollmächtigten des Antragstellers durch den\nAntragsteller notwendig war.\n\nDie Auftraggeberin beantragt,\n\n1. die Anträge des Antragstellers werden zurückgewiesen,\n\n2. der Antragsteller trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen des\nVerfahrens) sowie die zum Zweck entsprechender Rechtsverfolgung\nnotwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin.\n\n3. es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des\nVerfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin notwendig war.\n\nDie Auftraggeberin habe im Jahr … eine Umstrukturierung\nauch hinsichtlich ihres Sozialdienstes beschlossen, verbunden mit\nder Diskussion um die Einführung des Konzeptes Casemanagement.\nNachdem sie die Entscheidung getroffen habe, als ein Teilprojekt\nder Casemanagement-Einführung eine Kooperation mit dem Bereich des\nEntlassungsmanagements im Zusammenhang mit Hilfsmitteln\ndurchzuführen, habe die Auftraggeberin mit diversen Anbietern\nKontakt aufgenommen, um ein eventuelles Interesse im Rahmen einer\nKooperation zu diskutieren. Der Antragsteller habe dabei um einen\nGesprächstermin gebeten, der für den … 2010 organisiert und\nin dem das gesamte Konzept der Umstrukturierung dargestellt wurde.\nEr habe insoweit Interesse gezeigt, als Hilfsmittelkoordinator\ntätig zu werden. In einem zeitlichen Zusammenhang seien dann die\nVertragsverhandlungen mit der … aufgenommen worden. Diese\nhätten zu dem streitgegenständlichen Kooperationsvertrag geführt.\nAn den Antragsteller seien seit dem … über …\nHilfsmittelaufträge weitergeleitet worden.\n\nDer Nachprüfungsantrag sei verfristet. Aufgrund der Tatsache,\ndass sich der Antragsteller bereits am … bzw. am …\n2011 bei der Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. bei der\nAbteilungsleiterin Finanzen der Auftraggeberin wegen des Vertrages\nbeschwert habe, dass ohne Ausschreibung ein\nHilfsmittellieferantenvertrag abgeschlossen worden sei, habe die\nFrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB am … 2011 bzw. am\n… 2011 zu laufen begonnen. Auf das Gespräch am … 2011\nkomme es nicht an, weil der Antragsteller schon vorher Kenntnis von\ndem Gesamtvorgang erhalten habe.\n\nDer Schwellenwert sei nicht überschritten. Die Auftraggeberin\ngebe keinerlei Hilfsmittel ab und beziehe in diesem Zusammenhang\nauch keinerlei Hilfsmittel von der … für die ambulante\nVersorgung. Inhalt des Kooperationsvertrages sei nur die im\nServicebereich der Auftraggeberin einzuordnende Koordinierung der\nAbgabe eines Hilfsmittels durch einen Hilfsmittellieferanten, der\nvon den Krankenkassen zugelassen sei. Durch den Kooperationsvertrag\nhabe die Auftraggeberin auch keinerlei Kosten erspart, insbesondere\nfinde eine Kostenreduzierung im Personalbereich nicht statt.\nInsoweit sei im Rahmen einer Schätzung der Frage nachzugehen,\nwelchen qualitativen Wert die Tätigkeit der Koordination für die\nAuftraggeberin auch im überobligatorischen Bereich der Versorgung\nder Versicherten haben könne. Wenn man in diesem Zusammenhang\nschätzungsweise eine Kalkulation vornehmen wolle, so gelange man\nnicht zu einem Schwellenwert von 193.000 EUR.\n\nUnabhängig davon handele es sich um eine\nDienstleistungskonzession. Die Auftraggeberin sei nicht\nverpflichtet, die Versorgung der Patienten/ Versicherten mit\nHilfsmitteln für den ambulanten Bereich vorzunehmen. Sie habe auch\nin diesem Zusammenhang keinerlei Verpflichtung, den Patienten\nnachstationär mit Hilfsmitteln zu versorgen. Die Tatsache, dass die\nAuftraggeberin freiwillig und überobligatorisch für den Patienten\ndie Organisation mit der Hilfsmittelversorgung vornehme, führe\nnicht dazu, dass ein Dienstleistungsvertrag existiere. Das\nwirtschaftliche Risiko des Erzielens eines Gewinns aus der\nTätigkeit obliege letztlich ausschließlich der … . Diese\nerziele eine Vergütung der Krankenkasse, sofern sie Vertragspartner\nnach den §§ 126, 127 SGB V sei. Tatsächlich trage die … das\nBetriebsrisiko für die Lieferleistungen, denn sie habe zu prüfen,\nob sie überhaupt berechtigt sei, unter Beachtung der Verträge nach\n§ 127 SGB V diese Hilfsmittel abzugeben oder ob eine Berechtigung\ndafür nicht existiere. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass\nausweislich des Vertrages die … nicht die Möglichkeit habe,\nsämtliche Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, sie habe auch unter\nBerücksichtigung der freien Hilfsmittelwahl die Wünsche der\nVersicherten zu beachten, einen bestimmten Hilfsmittellieferanten\nauszuwählen. Auch in diesem Falle sei sie verpflichtet, diese\nHilfsmittelverordnung an den entsprechenden Hilfsmittellieferanten\nweiterzuleiten.\n\nDer Antragsteller hat mit Schriftsatz vom … 2011 zum\nVorbringen der Auftraggeberin ausführlich Stellung genommen. Neben\nweiteren Ausführungen meint er, entgegen der Einschätzung der\nAuftraggeberin handele es sich weder um eine Dienstleistungs- noch\num eine Lieferkonzession. Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf\nvom 17. Januar 2008 sei insofern von Bedeutung, dass der\nVertragspartner, hier die …, zur Lieferung der Hilfsmittel\n… verpflichtet sei, der geschlossene Vertrag insofern der\n„Beschaffung von Waren“ im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB\ndiene. Die … sei nach dem von der Auftraggeberin\ndargestellten Inhalt des Kooperationsvertrages verpflichtet,\nHilfsmittel jedenfalls dann, wenn diese zum Gegenstand ihrer\nProduktpalette gehören, an die Patienten des Klinikums zu liefern.\nNur dann, wenn die Produkte nicht von der … geliefert werden\nkönnen, sollen diese über weitere Hilfsmittellieferanten –\netwa den Antragsteller – beschafft werden. Die … sei\ndarüber hinaus vertraglich verpflichtet, das Entlassungsmanagement\nfür die Auftraggeberin zu betreiben, indem sie die Bedarfsabfrage\nnach Hilfsmitteln für die Ärzte der Auftraggeberin übernehme und\ndie für den speziellen Patienten erforderlichen Hilfsmittel aus den\neinschlägigen Produktgruppen für die Ärzte der Auftraggeberin\nauswähle. Insofern regele der Kooperationsvertrag die Ware/Leistung\nund den Preis. Dass der Preis nur indirekt, nämlich durch Ersparnis\nder Aufwendungen und Rückvergütung durch die Krankenkassen,\ngeregelt sei, sei ebenso unerheblich wie die Frage, wer die Ware\nkörperlich liefere und aushändige und wie, wann und an wen das\nEigentum an den Hilfsmitteln übergehe. Das für eine Konzession\nmaßgebliche Kriterium des eigenen wirtschaftlichen (Betriebs-)\nRisikos der … sei nicht gegeben. Denn die Auftraggeberin\nhabe es versäumt, die Abrechnungspraxis für die\nHilfsmittellieferungen nach § 127 Abs. 1 und 2 SGB V darzulegen.\nNach dieser Praxis bestehe aber kein wirtschaftliches Risiko für\ndie Hilfsmittellieferanten, weil die Lieferung auf Basis einer\nvertraglichen Vereinbarung mit der betreffenden Krankenkasse durch\neine reine Versorgungsanzeige erfolge, die dann auch ohne Ausnahme\nvergütungspflichtig sei und von den Kassen vergütet werde.\n\nMit Verfügung des Vorsitzenden vom … 2011 wurde die\nEntscheidungsfrist bis zum … 2011 verlängert.\n\nAuf die Vergabeakte sowie die eingereichten Schriftsätze der\nBeteiligten wird ergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist unzulässig.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den\nNachprüfungsantrag zuständig, da die verfahrensgegenständliche\nLeistungsvergabe dem Land Brandenburg zuzurechnen ist, § 104 Abs. 1\nGWB.\n\nDer Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die …, die in\nder Rechtsform einer gemeinnützigen privaten Kapitalgesellschaft\nals öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren\nist (OLG Naumburg, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 1 Verg\n15/03, IBR 2004, 335).\n\nDie zur Nachprüfung durch die Vergabekammer gestellte Vergabe\nunterliegt nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, §\n102 GWB. Der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegt danach\nnur die Vergabe öffentlicher Aufträge. Das Nachprüfungsverfahren\nbetreffend den Abschluss eines Kooperationsvertrages zur\nVerbesserung des Entlassungsmanagements/ Einsatz von\nHilfsmittelkoordinatoren bezieht sich nicht auf einen öffentlichen\nAuftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB. Vielmehr ist die\nLeistungserbringung als den Nachprüfungsinstanzen entzogene\nDienstleistungskonzession einzuordnen.\n\nNach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche\nVerträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die\nLiefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben,\nBaukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu\nDienstleistungsaufträgen führen sollen (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst.\na), d) der Richtlinien RL 2004/17/EG und RL 2004/18/EG).\n\nDer Begriff der Dienstleistungskonzession wird zwar nicht vom\nBundesgesetzgeber, aber in den Richtlinien 2004/17/EG und\n2004/18/EG (Art. 1 Abs. 3 Buchst. b) bzw. Art. 1 Abs. 4) definiert\nals „ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur\ninsoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der\nDienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der\nDienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines\nPreises besteht.“\n\nIn seinen Urteilen vom 10. September 2009 und 10. März 2011\nvergleicht der EuGH (Rs. C-206/08, Rn. 51 ff.; Rs. C-274/09, Rn.\n24ff.) die beiden Definitionen und verweist auf den sich aus der\nArt der Gegenleistung ergebenden Unterschied zwischen Auftrag und\nKonzession und stellt fest, dass der Unterschied zwischen einem\nDienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession in der\nGegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen liegt. Der\nDienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom\nöffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den\nDienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer\nDienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der\nDienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung\nbesteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Im\nFall eines Vertrages über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass\neine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an\nden Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das\nRecht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, dem Erfordernis\neiner Gegenleistung.\n\nFerner stellt der EuGH darauf ab, dass bei einer\nDienstleistungskonzession der Konzessionär das Betriebsrisiko der\nfraglichen Dienstleistungen übernimmt und dass die fehlende\nÜbertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen\nRisikos auf den Dienstleistungserbringer darauf hinweist, dass es\nsich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen\nDienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine\nDienstleistungskonzession (EuGH, Urt. v. 10. März 2011,\na.a.O.).\n\nSoweit der Dienstleistungserbringer ausschließlich von Dritten\nvergütet wird, genügt die Übertragung eines „erheblich\neingeschränkten“ Betriebsrisikos durch den öffentlichen\nAuftraggeber für die Annahme einer Dienstleistungskonzession.\nBegründet wird dies u. a. damit, dass – insbesondere in\nBereichen, die die öffentliche Daseinsvorsorge betreffen –\nöffentliche Auftraggeber keinen Einfluss auf die\nöffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Dienstleistung und damit\nauf die Größe des zu übertragenden Risikos haben (EuGH, Urt. v. 10.\nMärz 2011, a.a.O.).\n\nDas wirtschaftliche Betriebsrisiko der Dienstleistung ist dabei\nals das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes\nausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere\nWirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen\nAngebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit\nderjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen\nschulden, das Risiko einer nicht vollständigen Deckung der\nBetriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung\nfür einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der\nErbringung der Dienstleistung äußern kann (EuGH, Urt. v. 10. März\n2011, a.a.O.).\n\nEine Dienstleistungskonzession liegt somit vor, wenn es sich um\neinen Dienstleistungsauftrag handelt, dem Auftragnehmer das Recht\nzur Nutzung dieser Dienstleistung übertragen wird und der\nAuftragnehmer sein Entgelt von Dritten erhält und in irgendeiner\nArt und Weise ein wirtschaftliches Risiko trägt.\n\nDiese Voraussetzungen liegen hier vor.\n\nDie hier vom Kooperationspartner geschuldete Leistung ist als\nDienstleistungsauftrag zu qualifizieren, da im vorliegenden Fall\nnicht der Einkauf von Waren (vgl. § 99 Abs. 2 GWB) sondern andere\nLeistungen überwiegen (§ 99 Abs. 7 GWB). Für die vergaberechtliche\nEinordnung als Dienst- oder Lieferleistung kommt es darauf an, wie\ndas Auftragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu\nqualifizieren ist. Denn nur dieses Vertragsverhältnis bildet den\nöffentlichen Auftrag. Maßgeblich ist mithin ausschließlich die\naufgrund des Kooperationsvertrages durch den Auftragnehmer konkret\ngeschuldete Leistung, die hier im Wesentlichen in kooperativen\nKoordinierungs- Organisations- und Beratungsleistungen im Rahmen\nder Optimierung des Überleitungs-/ Entlassungsmanagements der\nAuftraggeberin besteht. Die Belieferung der Patienten mit\nHilfsmitteln im Falle einer Ausübung des Patientenwahlrechts\nzugunsten des Kooperationspartners ist nicht konkret gegenüber der\nAuftraggeberin geschuldete Leistung und losgelöst vom\nBeschaffungsbedarf der Auftraggeberin zu betrachten.\n\nDer Kooperationspartner erhält von Seiten der Auftraggeberin\nkeine Vergütung. Eine solche erfolgt ausschließlich von Seiten\nDritter, nämlich der Sozialversicherungsträger, Privatversicherten\noder – im Falle von Zuzahlungen, Aufzahlungen oder sonstigen\nAufträgen von Seiten der Patienten selbst. Der Partner hat insoweit\ndas Recht, seine erbrachten Leistungen wirtschaftlich zu\nverwerten.\n\nEr trägt auch – gemessen an den o. g. Kriterien –\nein wirtschaftliches Risiko. Die Nachfrage nach Leistungen des\nKooperationspartners kann Schwankungen unterliegen, resultierend\naus dem Wahlrecht des Patienten sowie aus einer eingeschränkten\nLeistungsfähigkeit des Kooperationspartners. Ob und in welchem\nUmfang das Patientenwahlrecht, dessen Beachtung auch in der\nKooperationsvereinbarung ausdrücklich niedergelegt ist (ebenso wie\ndie Aufklärung der Patienten über die freie Wahl des\nLeistungserbringers und die Vorstellung der\nVersorgungsmöglichkeiten von Seiten der Auftraggeberin), zugunsten\ndes Kooperationspartners überhaupt ausgeübt wird, ist ungewiss und\nfällt in seinen Risikobereich. Eine feste Anzahl der jeweiligen\nHilfsmittel ist ihm nicht garantiert. Ihn trifft das damit\nverbundene finanzielle Wagnis der hinreichenden Auslastung, zumal\ner nach der Kooperationsvereinbarung mit zwei sog.\nHilfsmittelkoordinatoren täglich acht Stunden vor Ort tätig ist, er\nfür die Dauer des Vertrages die firmeneigene Software und\nAuftragsverwaltung mit einbringt, diese der Auftraggeberin zur\nVerfügung stellt und deren Mitarbeiter in diesen EDV-Programmen\nschult. Darüber hinaus hat der Kooperationspartner Räumlichkeiten\ndes Krankenhauses anzumieten. Unschädlich ist dabei, dass\nüberwiegend eine Abrechnung über die Sozialversicherungsträger oder\nprivaten Krankenkassen erfolgt, da eine Kostenübernahme erst zum\nTragen kommt, wenn eine Leistung tatsächlich in Anspruch genommen\nworden ist und dies nicht dazu führt, dass der Kooperationspartner\nkein wirtschaftliches Risiko mehr zu tragen hat.\n\nDas Risiko des Kooperationspartners kann entgegen der Auffassung\ndes Antragstellers auch nicht im Rahmen der Regelungen des § 127\nSGB V vollständig ausgeglichen werden, weil das nach § 33 Abs. 6\nSGB V garantierte Versichertenwahlrecht fortbesteht bzw. nicht\nzugunsten des Kooperationspartners beschränkt ist. Zwar ist nach §\n127 Abs. 1 und 2 SGB V vorgesehen, dass Krankenkassen, ihre\nLandesverbände und Arbeitsgemeinschaften unter bestimmten\nBedingungen im Wege der Ausschreibung Verträge mit\nLeistungserbringern über die Hilfsmittelversorgung schließen können\n(§ 127 Abs. 1 SGB V) und im Übrigen Verträge über die\nHilfsmittelversorgung ohne Ausschreibung geschlossen werden dürfen\n(§ 127 Abs. 2 SGB V). Aber in Anbetracht der Tatsache, dass sich\ndas Vertragssystem im Spannungsfeld von wirtschaftlicher,\ninsbesondere sparsamer Versorgung angesichts steigender Kosten\ninnerhalb des Hilfsmittelbereichs einerseits und bedarfs- bzw.\nqualitätsgerechter Versorgung unter Aufrechterhaltung\nentsprechender Wahlmöglichkeiten der Versicherten andererseits\nbewegt, läuft der Dienstleistungserbringer im Hinblick auf die\nKonkurrenz mit anderen ausgewählten Leistungserbringern Gefahr,\ndass die vereinbarten Entgelte/ Pauschalen nicht ausreichen, um\nseine gesamten Betriebsausgaben zu decken. Darüber hinaus ist der\nausgewählte Leistungserbringer in einem bestimmten Maß dem Risiko\ndes Ausfalls der Leistungsempfänger ausgesetzt, denn ein nicht\nunerheblicher Teil der Patienten der Auftraggeberin sind\nPrivatversicherte und in Ausnahmefällen Nichtversicherte.\n\nFür die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen\nist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht gegeben. Aus\ndem Gebot der Beachtung der allgemeinen Grundsätze wie dem\nGleichbehandlungsgrundsatz und dem Transparenzgebot folgt nicht\nzwangsläufig die Verpflichtung, einen Primärrechtsschutz zu\ngewähren (OLG München, Beschluss v. 25. März 2011 – Verg\n4/11).\n\nGemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund\nder Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche\nVerhandlung entscheiden.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch den Antragsteller gemäß § 111\nAbs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem\nUmfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte des\nAntragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei\neinem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK\nBrandenburg, Beschluss vom 19. März 2003 – VK 5/03; Beschluss\nvom 25. Februar 2005 – VK 4/05). Dies gilt auch und\ninsbesondere im Hinblick auf das Begehren des Antragstellers auf\nEinsichtnahme in den zwischen der Auftraggeberin und der …\nabgeschlossenen Kooperationsvertrag. Ein Akteneinsichtsrecht\nbesteht darüber hinaus lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter\nAktenbestandteile (OLG Brandenburg, Beschluss v. 7. Oktober 2010\n– Verg W 12/10). Wesentliche Aspekte für die Annahme einer\nDienstleistungskonzession und damit ausschlaggebend für die\nEntscheidung sind das Patientenwahlrecht und die damit verbundenen\nRisiken für den Kooperationspartner, die dem Antragsteller als\nHersteller von und Lieferant für Hilfsmittel bekannt sind.\n\nIV.\n\nDie Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von\nX.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des\nAufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des\nGegenstandes des Nachprüfungsverfahrens andererseits für\nangemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche\nVerhandlung nicht stattgefunden hat.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAuftraggeberin war notwendig. Mit dem Nachprüfungsverfahren\nstellten sich für die Auftraggeberin Rechtsfragen, deren\nSchwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben,\n§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unter-zeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12506","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2011-05-13/vk-12-11","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12506","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12506"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2011-05-13/vk-12-11","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/12506","retrieved":"2026-07-30 00:18:00.928416+00:00"}}