Reichsgericht, Urteil vom 16.05.1908 – V. 492/07

93. Kann derjenige, dem vertragsmäßig ein Zurückbehaltungsrecht an einem Grundſchuldbrieſe eingeräumt worden iſt, nachdem er den Beſitz des Grundſchuldbriefs ohue ſeinen Willen, aber fehlerfrei an den anderen Teil verloren hat, auf Grund des Retentionsvertrages auf Wiedereinräumung der Retention Klage erheben? B.G.B. 88 273, 861 flg. V. Zivilſenat. Urt. v. 16. Mai 1908 i. S. U. (Kl. u. Widerbell.) w. W. (Bekl. u. Widerkl.). Rep. V. 492/07. I. Landgericht Oppeln. II. Oberlandesgericht Breslau. —— Im Jahre 1902 begann der Baumeiſter S. in Groß⸗St. mit der Errichtung eines Neubaues auf ſeinem dortigen Grundſtücke. Da es ihm an Geldmitteln fehlte, ließ er für den Kläger, der ihm für den Bau, ſowie für einen anderen Bau bereits Vorſchüſſe geleiſtet hatte, am 4. September 1902 in Abt. III Nr. 5 eine Grundſchuld von 7000 , unverzinslich und nach dreimonatiger Kündigung fällig, zu dem Zwecke eintragen, daß der Kläger ihm durch Verpfändung oder Abtretung weiteres Geld beſchaffe. Nach ö anderen vergeblichen Bemühungen erklärte ſich der Beklagte bereit, das Geld zu geben, ſoſern ihm die Grundſchuld von 7000 α als Sicherheit gegeben werde. Am 29. Mai 1903 überſandte ihm der Kläger den Grundſchuldbrief mit der Bitte, das Beſprochene zu beſorgen, damit nach den Feiertagen mit den Arbeiten begonnen werden könne. Der Beklagte, dem noch anderweitige Darlehnsforderungen im Betrage von 12 901,95 gegen S. zuſtanden, wollte darauf für den Neubau bis zum 8. November 1903 dem Kläger 10 429 & und an Baulieferanten noch 4903 80 Æ＝ gezahlt haben. Am 8. November 1903 kaufte der Beklagte zur Abwendung der Zwangsverſteigerung das Grundſtück durch notariellen Vertrag von S. für den Preis von 30000 . Er verpflichtete ſich, den noch nicht zu Ende geführten Bau zu vollenden, und übernahm in Anrechnung auf den Kaufpreis die eingetragenen Schulden von 18000 , darunter die Grundſchuld von 7000 & und eine dahinter für ihn ſelbſt eingetragene Hypothek von 5000 . In betreff des Kaufgelderreſtes von 12000 & wurde vereinbart, daß er „mit denjenigen Forderungen, die der Beklagte in gleicher Höhe habe, verrechnet werde“. Die Auflaſſung erfolgte am 13. November 1903. Inzwiſchen war der Beklagte mit dem Kläger wegen Abtretung der Grundſchuld in Verbindung getreten. Er übergab zu dieſem ö Zwecke den Grundſchuldbrief dem Juſtizrat W., der die Abtretungserklaͤrung des Klägers am 4. November 1903 aufnahm. Da dieſer jedoch die Weitergabe der Urkunden an das Grundbuchamt von der Zahlung oder Sicherſtellung ſeiner Anſprüche an S. im Betrage von 8200 & abhängig machte, behielt W. die Urkunden in Verwahrung. Zu einer Einigung über die Abtretung kam es nicht. Auf Erſuchen des Beklagten verſtand ſich der Kläger dazu, am 5. Februar 1904 einem Hypothekendarlehn der Preußiſchen Zentral25* Bodenkredit⸗Aktien⸗Geſellſchaft von 16000 , das der Beklagte unter Loöſchung der anderen eingetragenen Schulden aufnahm, den Vorrang einzuräumen, und erhielt, nachdem dieſe Eintragung am 9. desſelben Monats bewirkt war, den Grundſchuldbrief durch den Juſtizrat W. ausgehändigt.

Er erhob dann, nachdem er am 19. Juli 1904 die Grundſchuld dem Beklagten gekündigt hatte, Klage mit dem Antrage, der Beklagte ſolle bei Vermeidung der Zwangsvollſtreckung in das Grundſtück zur Zahlung von 7000 & nebſt 4 Prozent Zinſen ſeit dem 19. Oktober 1904 verurteilt werden. Der Beklagte erhob Widerklage auf Herausgabe des Grundſchuldbriefs.

Das Landgericht erkannte nach dem Klagantrage und wies die Widerklage ab. Das Oberlandesgericht wies umgekehrt die Klage ab und gab dem Antrage der Widerklage ſtatt. Die Reviſion des Klägers und Widerbeklagten wurde zurückgewieſen aus folgenden

Gründen:

„Der Berufungsrichter nimmt an, daß der Beklagte den Grundſchuldbrief vom Kläger auf Grund einer Vereinbarung erhielt, die dahin ging, daß der Beklagte den Brief als Sicherheit behalten und der Kläger ihn nicht eher zurückverlangen ſollte, als bis der Beklagte

wegen ſeiner Bauforderungen befriedigt ſei. Der Berufungsrichter ſieht hierin die nach der ſtändigen Rechtſprechung des Reichsgerichts zuläſſige Einräumung eines perſönlichen Zurückbehaltungsrechts an dem Grundſchuldbriefe. Den Umſtand, daß der Juſtizrat W. den Brief dem Kläger zurückgegeben hat, erachtet er für unweſentlich, weil W. dazu nicht befugt geweſen ſei. Der Beklagte, der den Beſitz wider ſeinen Willen verloren habe, könne nach § 861 B. G.B. von dem fehlerhaft beſitzenden Kläger die Wiedereinräumung des Beſitzes verlangen. Die Forderungen des Beklagten für den Neubau ſeien unſtreitig in Höhe von 12895,89 ,‚ nach Abzug der für den Beklagten auf dem Grundſtücke eingetragenen 5000 Æα noch in Höhe von 7895,89 . Den Kaufgelderreſt von 12000 & habe der Beklagte mit Recht auf ſeine älteren Forderungen von 12 901,9 ° gemäß 8 366 Abſ. 2 B. G.B. verrechnet. Der Beklagte könne alſo bis zur Befriedigung wegen ſeiner 7895,89 das Zurückbehaltungsrecht am Grundſchuldbriefe geltend machen, und da der Kläger den Grundſchuldbrief nicht rechtmäßig beſitze, auch die Zahlung der

— Grundſchuld verweigern. Wenn der Kläger dieſes Recht nicht gelten laſſen wolle, ſo handle er vertragswidrig und argliſtig.

Von dieſen Ausführungen ſind zunächſt diejenigen über die Einräumung eines perſönlichen Zurückbehaltungsrechts an dem mit dem Schreiben vom 29. Mai 1903 überſandten Grundſchuldbrief nicht zu beanſtanden. Sie ſtehen mit der Rechtſprechung des Reichsgerichts, insbeſondere auch der des erkennenden Senats (Entſch. in Zivilſ. Bd. 66 S. 24; Gruchot, Beitr. Bd. 47 S. 955), im Einklang. Nicht frei von Rechtsirrtum ſind allerdings die weiteren Ausführungen des Berufungsrichters, ſoweit ſie aus den 88 858, 861 B. G.B. die Fortdauer des Zurückbehaltungsrechts herzuleiten ſuchen. Mit Recht weiſt die Reviſion darauf hin, daß der Beklagte, nachdem er den Grundſchuldbrief dem Juſtizrate W. in Verwahrung gegeben hatte, nur noch mittelbarer Beſitzer war (5 868 B. G.B.). Der mi/ittelbare Beſitzer aber hat den Anſpruch auf Wiedereinräumung des Beſitzes (5 861 B. G.B.) nur dann, wenn der unmittelbare Beſitzer den Beſitz gegen ſeinen — des unmittelbaren Beſitzers — Willen verloren hat (5 869 B. G.B. und Planck, Bem. 1 dazu). Dieſer Fall liegt nicht vor, weil W. den Grundſchuldbrief freiwillig herausgegeben hat. Überdies iſt auch allem Anſcheine nach die Klagefriſt des § 864 B.G.B. verſäumt, weil die Widerklage erſt am 2. Oktober 1905, alſo länger als ein Jahr nach der Aushändigung des Grundſchuldbriefes, erhoben worden iſt. Es kommt aber nicht darauf an, weil im vorliegenden Falle ein durch Vertrag begründetes Zurückbehaltungsrecht in Frage ſteht. Nach dem Zurückbehaltungsvertrage war der Kläger, wie der Berufungsrichter rechtlich einwandfrei feſtgeſtellt hat, verpflichtet, den Grundſchuldbrief dem Beklagten ſo lange zu belaſſen, bis er wegen ſeiner Bauforderungen befriedigt ſein würde. Dieſe vertragsmäßige Verpflichtung wurde dadurch, daß der Kläger ohne den Willen des Beklagten durch einen Zufall den Beſitz des Grundſchuldbriefes erlangt hat, nicht augehoben. Sie beſteht auch jetzt noch, da die Befriedigung des Beklagten noch nicht eingetreten iſt. Der Kläger iſt daher, mag er immerhin fehlerfrei in den Beſitz des Grundſchuldbriefes gelangt ſein, vertragsmäßig verpflichtet, dem Beklagten den Brief wieder auszuhändigen, und die auf Herausgabe des Grundſchuldbriefes gerichtete Widerklage iſt daher begründet. Damit fällt aber auch die Klage. Denn ohne den Grundſchuldbrieſ kann der Kläger nach 88 1144,

1150, 1192 B.G.B. die Grundſchuld nicht geltend machen, und über

den Grundſchuldbrief ſteht ihm keine Verfügung zu, da er vertrags mäßig verpflichtet iſt, ihn ohne Zahlung dem Beklagten herauszu geben. . 94. 1. Iſt die Rechtsmitteleinlegung auf den Namen eines ſchon Verſtorbenen rechtswirkſamꝰ

2. Wie iſt zu verfahren, wenn, nachdem nach Einlegung der Reviſion, aber vor Einreichung der Reviſionsbegründung während des Laufes der Begründungsfriſt das Verfahren wegen Todes des Reviſionsklägers ausgeſetzt iſt, der Reviſionsbeklagte die angeblichen Rechtsnachfolger und den Prozeßbevollmächtigten zur Aufnahme des

ö Berfahrens lädt, und die Geladenen im Termine nicht erſcheinen ? Verſäumniszwiſchenurteil in einem ſolchen Falle. VI. Zivilſenat. Zwiſchenurteil v. 18. Mai 1908 i. S. K. (Bekl.) w. ö G. (Kl.). Rep. VI. 562/07. I. Landgericht Eſſen. II. Oberlandesgericht Hamm.

Am 13. November 1907 legte der Juſtizrat Sch. für den Beklagten K. beim Reichsgericht Reviſion ein; am 16. November zeigte er, unter Vorlegung einer entſprechenden Sterbeurkunde, an, daß der Beklagte bereits am 9. November geſtorben ſei, und trug auf Ausſetzung des Verfahrens an. Dem wurde durch Beſchluß vom 25. November 1907 entſprochen. Später lud der Kläger, unter Aufſtellung und Begründung der Behauptung, daß die Witwe des Beklagten deſſen Rechtsnachfolgerin geworden ſei, dieſe ſowie den Juſtizrat Sch. zur Aufnahme des Rechtsſtreites. Im Termine trat niemand für die Wwe. K. auf; der Kläger trug den Inhalt ſeines Schriftſatzes vor und ſtellte den Antrag, durch Verſäumnisurteil die behauptete Rechtsnachfolge als zugeſtanden anzunehmen. Das Reichsgericht hat durch Verſäumniszwiſchenurteil das Verfahren

— ö 94. Verſäumniszwiſchenurteil in der Reviſionsinſtanz. 391 für von der Wwe. K. als Rechtsnachfolgerin des Beklagten augenommen erklärt, aus folgenden Gründen: „Obgleich der bei der Reviſionseinlegung als Reviſionskläger

bezeichnete Beklagte damals ſchon nicht mehr am Leben war, muß

die Einlegung doch, als in Wirklichkeit für ſeine Rechtsnachfolger geſchehen, für rechtswirkſam erachtet werden. Es kommt dabei in Betracht, daß nach 8 86 3.P. O. der Tod des Vollmachtgebers die Vollmacht des Anwaltes nicht berührt. Es iſt anzunehmen, daß der Juſtizrat Sch. entweder noch vom Beklagten perſönlich vor deſſen Tode, oder nach § 81 Z.P. O. von deſſen Prozeßbevollmächtigtem zweiter oder erſter Inſtanz für die Reviſionsinſtanz bevollmächtigt worden war, und wenn er dann, weil er irrigerweiſe den urſprünglichen Beklagten noch für lebend hielt, dieſen als Reviſionskläger bezeichnete, ſtatt der „Rechtsnachfolger“ desſelben (wer ſie auch ſein mochten), ſo war das nur eine unſchädliche falsa demonstratio.

Mit Recht hat ferner der Kläger auf Erlaſſung eines Verſäumnisurteils angetragen, das ſich als ein Verſäumniszwiſchenurteil von der Art des früher in § 217 Abſ. 4 Z.P. O. a. F. vorgeſehen geweſenen darſtellt, obwohl ein ſolches Zwiſchenurteil in der Zivilprozeßordnung von 1898 nicht mehr vorkommt. Der erkennende ö Senat hat auch ſonſt ſchon Anlaß gefunden, trotzdem ein Verſäumniszwiſchenurteil auf Aufnahme des Verfahrens zu erlaſſen, laut der Entſch. in Zivilſ. Bd. 58 S. 202 flg., damals in einem Falle, wo das Verfahren auf Antrag des für die Berufungsinſtanz beſtellten Prozeßbevollmächtigten der inzwiſchen verſtorbenen Partei vom Reichsgerichte vor Einlegung der Reviſion ausgeſetzt worden war. Das iſt ein Fall, wie er nach den neuerdings von den vereinigten Zivilſenaten des Reichsgerichts einer Entſcheidung vom 9. April 1908 zugrunde gelegten Rechtsgrundſätzen nicht mehr würde vorkommen können. Inzwiſchen iſt aber durch die Veränderungen, die durch die Zivilprozeßordnungs⸗Novelle vom 5. Juni 1905 an den Förmlichkeiten der Reviſion vorgenommen worden ſind, die Möglichkeit herbeigeführt, daß in einer anderen Art von Fällen, eben in ſolchen Fällen, wie hier einer vorliegt, ein ſolches Verſäumniszwiſchenurteil Abhgedruckt unter Nr. 61 S. 247 dieſes Bandes. D. E. erforderlich werden kann. Wenn eine Ausſetzung oder eine Unterbrechung des Verfahrens nach Einlegung der Reviſion (S 553 Z.P. O.), ö aber vor Einreichung der ſchriftlichen Reviſionsbegründung ( 554 daſ.) ſtattgefunden hat, ſo iſt, eben weil an den Förmlichkeiten des Rechtsmittels noch etwas fehlt, die Befolgung der Vorſchrift des § 239 Abſ. 2 8.P.O., wonach bei der Ladung zur Aufnahme zugleich zur Verhandlung der Hauptſache geladen werden ſoll, ausgeſchloſſen. Durch die Ausſetzung oder Unterbrechung des Verfahrens hat nach 8 249 Abſ. 1 Z.P. O. der Lauf der Reviſionsbegründungsfriſt des 5 554 Abſ. 2 aufgehört, und es muß erſt das Verfahren wieder aufgenommen ſein, damit dieſe Friſt von neuem zu laufen beginne. Wenn nun die geſetzmäßig zur Aufnahme geladenen Perſonen die Aufnahme trotzdem nicht bewirken, ſo bleibt nichts übrig, als die Aufnahme durch ein Zwiſchenurteil für bewirkt zu erklären (ogl. auch Entſch. des R.G.s in Zivilſ. Bd. 40 S. 370 flg.), und dieſes Urteil geſtaltet ſich beim Ausbleiben der geladenen Perſonen zu einem

Verſäumniszwiſchenurteile.

Der Kläger hat nun freilich ſeinen Antrag nicht ganz ſachgemäß formuliert: der Wortfaſſung zufolge begehrt er nur den Ausſpruch, daß die von ihm behauptete Rechtsnachfolge als zugeſtanden anzunehmen ſei, nicht, daß das Verfahren für von der Rechtsnachfolgerin aufgenommen erklärt werde. Das Gericht war jedoch durch dieſe mangelhafte Faſſung nicht behindert, der eigentlichen Meinung des Klägers gemäß die der Sachlage entſprechende Entſcheidung auszuſprechen.

Ein weiteres Bedenken konnte daraus entſtehen, daß ein eigentlicher Antrag des Klägers der Wwe. K. überhaupt nicht vor dem

Termine beſonders mittels Schriftſatzes mitgeteilt worden war, während doch nach 8 557 vgl. mit § 335 Abſ. 1 Nr. 3 Z.P.O. ohne ſolche vorgängige Mitteilung auch in der Reviſionsinſtanz kein Verſäumnisurteil erlaſſen werden ſoll. In dem Schriftſatze des Klägers . . . nämlich iſt außer der Behauptung der auf die Rechtsnachfolge bezüglichen Tatſachen nur eine Ladung der Wwe. K. „zur Aufnahme des Rechtsſtreites“ enthalten. Es kann indeſſen hierin ſchon eine genügende Mitteilung von dem im Falle des Nicht erſcheinens der Geladenen zu ſtellenden Antrage gefunden werden, da nur der eine Antrag denkbar, und ſeine eventuelle Stellung 52222 ö 95. Immobiliarvertrag mit einer preuß. Behörde. 393 ſelbſtverſtändlich war. In den gewöhnlichen Verſäumnisfällen liegt in dieſer Hinſicht die Sache anders.“ (Es folgt die materielle Begründung der Annahme der Rechtsnachfolge der Wwe. K.)

95. Finden auf einen Vertrag, der nicht gerichtlich oder notariell, ſondern gemäß Art. 12 5 2 preuß. Ausf.⸗Geſ. zum B. G.B. vom