Reichsgericht, Urteil vom 28.05.1906 – VI. 547/05

82. Hat die vorläufige Vollſtreckung die Wirkung, daß der Schuldner ͤ gegen die Klageforderung in der Berufungsinſtanz eine nene, aber ö nach § 529 Z.P. O. zuläſſige Aufrechnungseinrede nicht mehr vorſchützen kaun? Z.P.O. 88 717 Abſ. 2. 815 Abſ. 8. VI. Zivilſenat. Urt. v. 28. Mai 1906 i. S. Z. (Bekl.) w. Sch. (Kl.) Rep. VI. 547/05. I. Landgericht Breslau. II. Oberlandesgericht daſelbſt. ö In der erſten Inſtanz beſtritt der Beklagte die Forderung des Klägers, wurde aber klagegemäß zur Zahlung verurteilt, und es wurde das Urteil gegen Sicherheitsleiſtung für vorläufig vollſtreckbar erklärt. Nach der Beſtellung der Sicherheit wurde der Betrag der Forderung vom Beklagten beigetrieben, der zur Abwehr der Pfändung zahlte. Er legte gegen das ergangene Urteil Berufung ein und brachte gegen den Klaganſpruch, den er wiederum beſtritt, eine Gegenforderung in Aufrechnung, die nach der Zeit, wo die Vollſtreckung ſtattgefunden ö hatte, von ihm erworben war. Das Berufungsgericht ſah dieſe neue Einrede als prozeſſual zuläſſig, aber als gegenſtandslos an. Die von der Reviſion hierüber erhobene Beſchwerde wurde für begründet ö erachtet. ö Aus den Gründen: ö . . . „Das Berufungsgericht hat die Geltendmachung der neuen Aufrechnungseinrede nach § 529 Abſ. 3 Z.P. O. für prozeſſual zuläſſig erachtet, weil der Beklagte ohne ſein Verſchulden außerſtande geweſen ſei, die Einrede in der erſten Inſtanz vorzubringen. Aber ſie iſt von ihm als „gegenſtandslos“ angeſehen, weil zu der Zeit, wo der Beklagte ſie erworben habe, die Klageforderung bereits durch Zahlung an den Gerichtsvollzieher getilgt geweſen ſei. Der Hingabe des Geldes an den Gerichtsvollzieher zur Abwehr der Pfändung aus dem vorläufig vollſtreckbaren Urteile wird alſo die rechtliche Wirkung einer Zahlung beigelegt, die den Anſpruch des Klägers getilgt und nur ein Rückforderungsrecht des Beklagten nachgelaſſen habe. Dieſe Auffaſſung, die allerdings folgerichtig zu dem Ergebnis führt, daß eine Aufrechnung mit der getilgten Forderung rechtlich unmöglich war, iſt nicht gebilligt worden. Das Urteil des I. Zivilſenats Entſch. in Zivilſ. Bd. 39 S. 106), das das Berufungsgericht für ſich

anführt, ſteht dem nicht entgegen, da es nur eine konkursrechtliche Frage, und auf Grund des damaligen Prozeßrechts, entſchieden hat.

Die prozeſſuale Zuläſſigkeit der neuen Einrede iſt vom Berufungsgericht mit Recht angenommen. Die vorläufige Vollſtreckbarkeit des Urteils hat dem Rechtsmittel des Beklagten die den Vollzug aufſchiebende Wirkung genommen, im übrigen aber ſeine prozeſſualen Befugniſſe nicht eingeſchränkt. Eine andere Frage iſt es, ob nicht die Durchführung der Zwangsvollſtreckung die vom Berufungsgericht angenommene materiellrechtliche Wirkung hat. Es ließe ſich die Sache ſo auffaſſen, daß die, wenngleich unfreiwillige, Hingabe des Geldes an den Gerichtsvollzieher, der nach dem 8 754 Z.P. O. dem Beklagten als Beauſtragter des Klägers gegenüberſteht, nach der Vorſchrift des § 815 Abſ. 3 Z.P. O. als Zahlung zu gelten habe. Der auf ſeiten des Beklagten nicht vorhandene Wille zu zahlen werde

ö durch den Zwang des Gerichts ergänzt, gerade ſo wie bei der Voll ſtreckung eines rechtskräftigen Urteils, wenn der Beklagte die Zahlung weigert. Man hätte dann die Hergabe des Geldes oder, was gleich ſein würde, deſſen Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher als eine Zahlung aufzufaſſen, die zwar unter Vorbehalt und ohne Schuldanerkennung erfolgt, aber dennoch eine Zahlung iſt und die Wirkung einer ſolchen auf den Beſtand der Klagforderung hat. Allein die rechtlichen Bedenken gegen ſolche Auffaſſung der vorläufigen Vollſtreckung ſind doch überwiegend.

Die vorläufige Vollſtreckung und die endgültige zur Durchführung einer rechtskräftigen Verurteilung haben nicht nur einen verſchiedenen Namen, ſondern auch eine verſchiedene Beſtimmung. Sie ſind darum auch nicht notwendig von gleicher Wirkung auf den Be ſtand der Klageforderung; vielmehr iſt ſchon aus der Bezeichnung als vorläufiger Zwangsmaßregel zu folgern, daß dieſer die mindere Rechtswirkung beiwohnt. Es kommt, da eine ausdrückliche Entſcheidung hierüber nicht im Geſetze gegeben iſt, darauf an, was deſſen ſonſtigen Vorſchriften zu entnehmen iſt. Da iſt es nun entſcheidend, daß nach dem im § 717 Abſ. 2 Z.P.O. zum Ausdrucke gebrachten Willen des Geſetzes aus der vorläufigen Vollſtreckbarkeit eines Urteils dem Beklagten kein Schade entſtehen ſoll. Wird das Urteil aufgehoben, ſo iſt der Kläger zum Erſatz des aus der Vollſtreckung dem Beklagten erwachſenen Schadens verpflichtet. Es wird hier nicht, wie im § 945 8.P. O., ein Unterſchied gemacht zwiſchen dem Falle, wo das vorläufig vollſtreckbare Urteil von Anfang an ö ungerechtfertigt geweſen iſt, und dem anderen, wo die Aufhebung des Urteils auf Grund eines neuen Vorbringens erfolgt. Entſcheidend iſt vielmehr allein, ob das ſchließliche Endurteil in dem Streite zugunſten des Klägers, oder des Beklagten ausfällt. Der erſtere macht von dem Ausnahmerechte der vorläufigen Vollſtreckbarkeit Gebrauch auf die Gefahr hin, daß der Beklagte mit einem in der höheren Inſtanz vorgebrachten weiteren Rechtsbehelfe die Aufhebung des Urteils erreicht. Dieſe uneingeſchränkte Verpflichtung des Klägers zum Erſatze führt dahin, daß er in der Vollſtreckung nicht das Mittel haben kann, dem Beklagten die Geltendmachung einer nachträglich erworbenen Einrede zu nehmen, deren Verluſt für ihn ſchadenbringend ſein würde. Eben dieſe Erwägung ſchließt es aus, die vorläufige Vollſtreckung als eine Zahlung aufzufaſſen, die unter Vorbehalt und ohne Schuldanerkennung erfolgt, und bei der der fehlende Erfüllungswille des Beklagten durch den Zwang des Gerichts ergänzt wird. Die Hingabe oder Wegnahme des Geldes auf Grund der vorläufigen Vollſtreckung iſt vielmehr die vorläufige Regelung des Streitverhältniſſes zugunſten des Klägers, aber unter voller Wahrung der Rechte des Beklagten; und der Beſtand dieſer vorläufigen Regelung iſt abhängig gemacht von dem Beſtand oder der Aufhebung des Urteils, nicht von dem Beſtande der Klageforderung zur Zeit der Erlaſſung des Urteils oder ſeiner Vollſtreckung. Die Entſcheidung über die rechtliche Wirkung der Auslieferung des Geldes iſt hiernach hinausgeſchoben bis zur rechtskräftigen Entſcheidung des Streites..