Reichsgericht, Beschluss vom 27.04.1904 – V. 127/04

77. Kann der Eigentümer mit Wirkſamkeit auch für ſeine Rechts⸗ ö nachfolger darauf verzichten, eine Kündigung oder Mahnung des ä Gläubigers einer Briefhypothek als unwirkſam zurückzuweiſen, wenn der Gläubiger nicht den Hypothekenbrief und die ſein Gläubigerrecht nachweiſenden Ubertragungsurkunden vorlegt, und darf ein ſolcher ö Verzicht in das Grundbuch eingetragen werden? ö B.G.B. § 1160 Abſ. 2. § 1155. ö V. Zivilſenat. Beſchl. v. 27. April 1904 in der Grundbuchſache beetr. die Grundbuchbl. für die Stadt Leipzig Nr. 3526 ꝛc. Beſchw.Rep. V. 127/04. I. Amtsgericht Leipzig. II. Landgericht daſelbſt. Gründe: „Auf Grund der Eintragungsbewilligungen der eingetragenen Eigentümerin Frau B. vom 7. Februar und vom 16. Juni 1892 ſind für die Rh.⸗W. Bodenkreditbank in C. in das Grundbuch für die Stadt L. Blatt Nrn. 3526. 3539. 3504. 3511. 3538 fünf Briefhypotheken von 57 400 1, 48000 α und dreimal 36000 &1 nebſt Zinſen eingetragen. In allen Eintragungsbewilligungen iſt unter den ö Rückzahlungsbedingungen die Beſtimmung (4) enthalten: „Eine nach den vorſtehenden Beſtimmungen zuläſſige Kündigung iſt wirkſam, auch wenn ſie ohne Vorlegung des Hypothekenbriefs erfolgt iſt.“ Die Eintragung dieſer Beſtimmung iſt — unter Hinweis auf den Beſchluß des Landgerichts Leipzig vom 17. Januar 1901, mitgeteilt in Lobes Zentralbl. für die freiw. Gerichtsbarkeit Bd. 1 S. 696 — von dem Amtsgericht L. abgelehnt, weil der Verzicht des Eigentümers auf die Befugnis des § 1160 Abſ. 2 B. G.B. an ſich unzuläſſig und bedeutungslos, und darum auch die Eintragung unzuläſſig ſei. Am 11. Februar 1902 iſt im Grundbuch Bl. 3526 die Hypothek von 57400 Æ& unter Verweiſung auf die Beſtimmungen der Eintragungsbewilligung vom 7. Februar 1902, ausgenommen die Beſtimmung unter Poſ. 4, unter Nr. 5 eingetragen, und in einem ſpäteren Vermerk (Nr. 8) der Ausſchluß der Beſtimmung 4 der Eintragungsbewilligung vom 7. Februar 1902 wiederholt. Die übrigen Hypotheken ſind zunächſt unter den in den Eintragungsbewilligungen vom 16. Juni 1902 enthaltenen Beſtimmungen eingetragen; ſpäter iſt dazu aber vermerkt, daß bei der Kündigung die Beſtimmungen im Punkt 4 der Eintragungsbewilligung vom 16. Juni 1902 ausgeſchloſſen bleiben. Gegen die Beſchlüſſe des Amtsgerichts, wodurch die Eintragung der Beſtimmung 4 der Eintragungsbewilligungen durch Bezugnahme abgelehnt iſt, hat die Eigentümerin Beſchwerde erhoben mit dem Antrag, auf allen fünf Grundbuchblättern einzutragen, daß die Kündigung ohne Vorlegung des Hypothekenbriefs wirkſam ſei, indem ſie ſich auf den Beſchluß des preußiſchen Kammergerichts vom 2. April 1900 (Entſch. in Angel. der freiw. Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zuſammengeſtellt im Reichsjuſtizamt, Bd. 1 S. 34) berief. Durch Beſchluß der II. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 2. Februar 1904 iſt die Beſchwerde aus den in dem Beſchluſſe vom 17. Januar 1901 angegebenen Gründen als unbegründet zurückgewieſen. Gegen dieſen Beſchluß hat die Eigentümerin weitere Beſchwerde unter Wiederholung ihres Beſchwerdeantrags eingelegt. Das Oberlandesgericht zu Dresden, welches die weitere Beſchwerde für unbegründet erachtet, hält ſich durch den bezeichneten Beſchluß des Kammergerichts vom 2. April 1900 an der Zurückweiſung des Rechtsmittels für behindert und hat die Akten gemäß § 79 Abſ. 2 G.B.O. dem Reichsgerichte zur weiteren Verfügung vorgelegt. Die Beſchwerde und die weitere Beſchwerde ſind zuläſſig, weil ſie ſich nicht gegen eine Eintragung, ſondern gegen die Ablehnung einer beantragten Eintragung richten (F 71 G.B. O.). Die Zuſtändigkeit ö des Reichsgerichts für die Entſcheidung über die weitere Beſchwerde ergibt ſich daraus, daß das mit der weiteren Beſchwerde angegangene Oberlandesgericht Dresden von der bezeichneten Entſcheidung des Kammergerichts abweichen will (§ 79 G. B. O.). Das Kammergericht hat nämlich die Frage:

Kann der Eigentümer mit Wirkſamkeit auch für ſeine Rechtsnach folger darauf verzichten, eine Kündigung oder Mahnung des

Gläubigers einer Briefhypothek als unwirkſam zurückzuweiſen, wenn

der Gläubiger nicht den Hypothekenbrief und die ſein Gläubiger recht nachweiſenden Ubertragungsurkunden (§ 1155 B.G.B.) vorlegt,

und darf ein ſolcher Verzicht in das Grundbuch eingetragen werden? bejaht, während ſie das Oberlandesgericht in Dresden verneinen will. Das Kammergericht unterſcheidet, ob eine Hypothek im Sinne des § 1160 Abſ. 1 B.G.B. geltend gemacht wird, oder ob nur eine Kündigung oder Mahnung (§ 1160 Abſ. 2) vorliegt. Während es die Beſtimmung im Abſ. 1 der rechtsgeſchäftlichen Abänderung für unzugänglich ö erachtet, weil ſie ſich aus dem Weſen der Briefhypothek ergebe und deshalb zwingend ſei, nimmt ſie dies bei der Beſtimmung des Abſ. 2 nicht an. In den Gründen heißt es: „Es könnte dieſe Vorſchrift ö (Abſ. 2) als eine zwingende nur dann erachtet werden, wenn auch ſie ö mit dem Weſen der Briefhypothek in untrennbarem Zuſammenhange ſtände. Das iſt aber nicht der Fall. Die rechtliche Natur der Briefhypothek erfordert an ſich keineswegs, daß auch ſchon zur rechtswirkſamen Kündigung oder Mahnung der Brief und die etwa ſonſt noch zur Legitimation des Gläubigers erforderlichen Urkunden vor⸗ ö gelegt werden. In der Tat hat denn auch das Geſetz keineswegs ſchlechthin die Wirkſamkeit der Kündigung oder Mahnung von der Vorlegung der betreffenden Urkunden abhängig gemacht, vielmehr dem Eigentümer nur die Befugnis gegeben, die ohne Vorlegung der Ur⸗ ö kunden erfolgende Kündigung oder Mahnung unverzüglich zurückzuweiſen. Es iſt nach der Beſtimmung die ohne Vorlegung der Urkunden erfolgte Kündigung oder Mahnung wirkſam, wenn ſie nicht unverzüglich zurückgewieſen wird. Das Geſetz ſelbſt gibt deutlich zu erkennen, daß hinſichtlich der Mahnung oder Kündigung die Vorlegung der Urkunden nicht für derart mit dem Weſen der Briefhypothek im Zuſammenhange ſtehend zu erachten iſt, daß auf die Vorlegung nicht wirkſam verzichtet werden könnte. Die Auffaſſung, daß § 1160 Abſ. 2 B. G.B. keine zwingende Rechtsnorm enthält, wird auch durch die Entſtehungs: geſchichte der Beſtimmung beſtätigt.“ Dies wird näher ausgeführt, und dann mit dem Satze geſchloſſen: „Da es ſich im § 1160 Abſ. 2 um keine zwingende Rechtsnorm handelt, ſo iſt eine abweichende rechtsgeſchäftliche Regelung zuläſſig, und es ſteht auch nichts im Wege, daß dieſe Regelung durch Eintragung Wirkſamkeit für und gegen Dritte erlangt.“

Die vom Kammergerichte beliebte Unterſcheidung bezüglich der Vorſchriften des Abſ. 1 und Abſ. 2 des § 1160 hat in der Theorie und der Praxis faſt überall Widerſpruch hervorgerufen. Auch das Oberlandesgericht in Dresden iſt ihr in dem Überſendungsbeſchluſſe entgegengetreten. Im übrigen begründet es ſeine abweichende Anſicht in folgender Weiſe. Die Vorſchriften des Sachenrechts ſeien zwingender Natur. Die Beteiligten könnten daran nur ſoweit etwas ändern, als es vom Geſetze nachgelaſſen ſei. Abweichungen von dem im Geſetze feſtgelegten Inhalte des Rechtes, wie eine ſolche hier in Frage komme, ſeien keinenfalls ſtatthaft. Bei der Briefhypothek ſei das Recht des Gläubigers in der Weiſe mit dem Hypothekenbriefe verbunden, daß die Perſon des jeweiligen Berechtigten ſich nicht durch das Grundbuch bzw. durch die Übertragungsurkunden, ſondern durch den Beſitz des Briefes ausweiſen müſſe. Folglich müſſe der, welcher die Hypothek geltend mache, ſein Gläubigerrecht erforderlichenfalls durch Vorlegung des Briefes und, ſoweit nötig, der Übertragungsurkunden dartun. Dem entſprächen die Vorſchriften des § 1160 Abſſ. 1 und 2. Wenn darin zur Vereinfachung und Erleichterung des Verkehrs nachgelaſſen ſei, daß der Gläubiger bei der gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung der Hypothek abwarten dürfe, ob der Eigentümer die Nichtvorlegung des Briefes und der ÜUbertragungsurkunden rüge, ſo ö ſei damit zugleich beſtimmt, daß der Gläubiger zur wirkſamen Weiterverfolgung ſeines Rechtes Brief und Urkunden vorlegen müſſe, ſobald es der Eigentümer verlange. Dies gelte für beide Fälle des § 1160. Eine Befreiung des Gläubigers von der Vorlegungspflicht finde nach Abſ. 3 des § 1160 nur für die im § 1159 bezeichneten Anſprüche ſtatt. Bei allen anderen Anſprüchen aus der Hypothek müſſe der Eigentümer die Befugnis haben, die Vorlegung der Urkunden von dem vorgeblichen Gläubiger zu verlangen, widrigenfalls er bis zu einem gewiſſen Grade rechtlos werde. Einen Unterſchied zwiſchen den Fällen des Abſ. 1 und des Abſ. 2 des 1160 mache das Geſetz nicht. Laſſe man mit dem Kammergerichte im Falle des Abſ. 2 den Verzicht und deſſen Eintragungsfähigkeit zu, ſo müſſe dies auch für den Fall des Abſ. 1 zugegeben werden. Auch ein beachtliches praktiſches Bedürfnis verlange die Zulaſſung des Verzichts nicht, da der Gläubiger ſich bei der Kündigung oder Mahnung eines Gerichtsvollziehers oder eines Notars bedienen und ſich die Erſtattung der dadurch entſtehenden ö Koſten von dem jeweiligen Schuldner ausbedingen könne. Von den Bearbeitern des Sachenrechts hat ſich die Mehrzahl für die Zuläſſigkeit des Verzichts und ſeine Eintragungsfähigkeit in beiden ö Fällen des § 1160 B.G.B. ausgeſprochen. Vgl. Planck, Bd.3 S. 549 Bem. 6; Biermann, Sachenr. S. 368 flg.; Kober, Sachenr. S. 463 Bem. 2; Fuchs, Grundbuchr. Bd. 1 S. 519 Bem. 10; Turnau u. Förſter, Liegenſchaftsr. Bd. 1 S. 741 Bem. 8; Dernburg, Sachenr. § 214 Nr. 5 S. 629 flg.; Oberneck, Reichs⸗ ö grundbuchrecht § 149 Nr. 3b; Zeitſchr. d. Notar.⸗Ver. Bd. 1 S. 151. Das Oberlandesgericht hat ſich für ſeine Anſicht auf Neumann (Handausg. Anm. A5 zu § 1160), Rospatt (Juriſt. Wochenſchr. 1900 S. 598 flg.) und Kretzſchmar (Einführ. in das Grundbuchr. Bd. 1 S. 277 flg.) berufen. Das Reichsgericht tritt dem Beſchluſſe des Kammergerichts im Ergebniſſe bei und erachtet deshalb die weitere Beſchwerde für begründet. Unverkennbar ſtehen die Beſtimmungen des § 1160 B. G.B. über die Vorlegungspflicht des Gläubigers nicht nur im Einklange mit der rechtlichen Natur der Briefhypothek, ſondern ſie folgen notwendig aus anderen das Recht aus der Briefhypothek ausgeſtaltenden Vorſchriften des Bürgerlichen Geſetzbuchs. Während die Buchhypothek nur im Grundbuch entſtehen und beſtehen kann (§8 873. 1154 Abſ. 3), führt die Briefhypothek, iſt ſie einmal durch Eintragung begründet, ihr Daſein außerhalb des Grundbuchs. Daher läßt ſich auch die Perſon des jeweiligen Gläubigers bei der Briefhypothek nicht aus dem Grundö buche feſtſtellen, ſondern muß in anderer Weiſe ermittelt werden. Hierzu dient der Hypothekenbrief. Der Gläubiger erwirbt die Briefhypothek nicht ſchon durch ſeine Eintragung im Grundbuche, ſondern erſt dadurch, daß ihm der Hypothekenbrief von dem Eigentümer des Grundſtücks übergeben oder auf deſſen Ermächtigung von dem Grundbuchamt ausgehändigt wird (§ 1117). Auch die Abtretung der Briefhypothek (§ 1154), ihre Belaſtuug mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht (58 1069. 1274), ſowie die Pfändung und Überweiſung im Wege der Zwangsvollſtreckung (58 830. 837 Z.P. O.) vollziehen ſich nicht durch Eintragung in das Grundbuch, ſondern erſt dadurch, daß der Erwerber der Hypother oder eines Rechtes daran durch Übergabe in den Beſitz des Hypothekenbriefs gelangt. Der Eigentümer muß deshalb dagegen geſichert ſein, daß er nicht aus der Hypothek von jemandem in Anſpruch genommen wird, dem, obwohl er als Berechtigter im Grundbuch eingetragen iſt, das Gläubigerrecht noch nicht oder nicht mehr zuſteht. Es könnte nicht auffallen, wenn die gerichtliche ſowohl wie die außergerichtliche Geltendmachung der Briefhypothel von der Vorlegung des Briefes an den Eigentümer abhängig gemacht wäre. Dieſe Konſequenz war denn auch im erſten Entwurf des Bürgerlichen Geſetzbuchs mit der Beſtimmung im § 1117 gezogen: „Zur Geltendmachung des Rechtes aus der Briefhypothek iſt nur derjenige berechtigt, welcher den Hypothekenbrief vorlegt“ ꝛc. Dagegen war das gleiche Prinzip in Anſehung der Kündigung und Mahnung des Gläubigers nicht durchgeführt, und eine dem § 1160 Abſ. 2 B. G. B. inhaltlich entſprechende Vorſchrift im § 1118 vorgeſchlagen, weil das berechtigte Intereſſe des Eigentümers nur erheiſche, daß er die ohne Vorlegung des Briefes und der Übertragungsurkunden erklärte Kündigung oder Mahnung bei oder unverzüglich nach der Vornahme des Geſchäfts zurückweiſen könne. Man meinte, es werde ein wenig befriedigendes Ergebnis liefern, wenn die Mahnung oder Kündigung des Gläubigers unwirkſam ſein ſolle, weil es dem Eigentümer eine Handhabe böte, die Erklärung des Gläubigers, an deren Rechtsgültigkeit zu zweifeln er keine Veranlaſſung gehabt, hinterher als unwirkfam zu rügen und ö hierdurch die Rechtsverfolgung des Gläubigers zu erſchweren (vgl. Motive Bd. 3 S. 757. 758. 617). Bei der zweiten Leſung hielt man zur Begründung des Anſpruchs des Klägers die Vorlegung des Hypothekenbriefs nicht für erforderlich, weil darin eine große Gefahr und Beläſtigung für den Gläubiger enthalten ſei, und änderte deshalb den § 1117 des erſten Entwurfs ſo ab, wie er im § 1160 Abſ. 1 B. G.B. lautet.

Nach dem Wortlaute des § 1160 B. G.B. und ſeiner Entſtehungsgeſchichte kann es keinem Zweifel unterliegen, daß auch ohne Vorlegung des Hypothekenbriefs und eventuell auch der Übertragungs⸗ ö urkunden die Geltendmachung der Hypothek zuläſſig, und die Kündigung ö oder Mahnung wirkſam iſt. Nur wenn der Eigentümer es verlangt, muß der Gläubiger dieſe Urkunden vorlegen, um nicht mit ſeiner Klage aus der Hypothek abgewieſen (Entſch. des R. G.s in Zivilſ.

Bd. 55 S. 224) oder mit ſeiner Kündigung oder Mahnung zurückö gewieſen zu werden. Es iſt alſo in das Belieben des Eigentümers geſtellt, ob er die Vorlegung verlangen, oder davon abſehen und damit auf ſeine Befugnis, den Gläubiger zur Vorlegung zu verpflichten, verzichten will. Daß der Eigentümer einen ſolchen Verzicht nicht ſchon im voraus für ſich und mit bindender Wirkung für ſeine Rechtsnachfolger ſollte erklären können, dafür läßt ſich eine geſetzliche Beſtimmung nicht anführen, und iſt auch ein durchſchlagender Grund nicht vorgebracht. Wenn in dem Beſchluſſe des Landgerichts Leipzig vom 17. Januar 1901, auf welchen in den Beſchlüſſen des Amtsgerichts und des Landgerichts verwieſen iſt, eingewendet wird, der Verzicht ſei unwirkſam, weil ein genereller Verzicht auf Einreden rechtlich bedeutungslos ſei, ſo iſt zu entgegnen, daß hier nicht ein genereller Verzicht auf Einreden, ſondern ein Verzicht auf eine einzelne beſtimmte Einrede in Frage ſteht. Es wird darin weiter geſagt, daß nur eine exakte Unterſuchung über die juriſtiſche Natur des urkundlichen Er⸗ ö forderniſſes zu ſicherem Ergebniſſe führen könne, ob dem § 1160 dispoſitiver Charakter beizulegen ſei, und dann fortgefahren: „Der entſcheidende Grund iſt, daß dieſes Erfordernis als Beweiserfordernis gedacht werden muß, demgemäß zwar es dem Eigentümer überlaſſen ö bleibt, ob er auch ohne die genügende urkundliche Liquidität auf ſeine Gefahr hin die Geltendmachung der Hypothek ſich gefallen laſſen will, daß aber ein genereller Verzicht auf dieſe urkundliche Liquidität als ein das publiziſtiſche Intereſſe berührender Beweisvertrag auf Rechtswirkſamkeit keinen Anſpruch haben kann. Ein ſolcher Vertrag müßte auch im Prozeſſe ſeine Wirkſamkeit üben; er würde wider Treu und Glauben verſtoßen, indem er, unerachtet berechtigter Zweifel am Gläubigerrecht, dem Eigentümer die Möglichkeit benähme, die ö Legitimation des Gegners rechtswirkſam zu bemängeln. Er würde ihn damit Gefahren und Ausbeutungen ausſetzen, deren ſtaatliche Sanktionierung gegen die. guten Sitten verſtieße. Daher iſt dem Verzicht die Eintragungsfähigkeit zu verſagen.“ Allein dieſe Begründung könnte doch höchſtens Anſpruch auf Beachtung haben, wenn es ſich um die gerichtliche Geltendmachung der Hypothek (Fall des § 1160 Abſ. 1) handelt; ſie paßt aber nicht auf den Verzicht auf die Vorlegung der Urkunden bei der Kündigung und Mahnung. Denn wenn der Eigentümer infolge ſeines Verzichts im Rechtsſtreite auch die ohne Vorlegung erfolgte Kündigung oder Mahnung als rechtswirkſam gelten laſſen muß, ſo bleibt ihm doch unbenommen, nunmehr der Geltendmachung der Hypothek wegen Nichtvorlegung der Urkunden im Prozeſſe zu widerſprechen, wenn er auf dieſe Befugnis, wie hier, nicht verzichtet hat. Der Grund, daß der Verzicht auf Vorlegung wider Treu und Glauben verſtoße und den Eigentümer Gefahren und Ausbeutungen ausſetze, büßt aber auch dadurch an Gewicht ein, daß der Eigentümer durch ſeinen Verzicht nicht in dem Maße, wie in jenem Beſchluſſe angenommen zu ſein ſcheint, gefährdet und ausgebeutet werden könnte, da ihm trotz des Verzichts der Schutz des § 1144 B. G.B. zur Seite ſteht, wonach er den Gläubiger nur Zug um Zug gegen Aushändigung des Hypothekenbriefs und der ſonſtigen zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur Löſchung der Hypothek erforderlichen Urknnden zu befriedigen hat, ſo daß er gegen ihn benachteiligende Verfügungen, die der Gläubiger nach ſeiner Befriedigung vornehmen könnte, vollſtändig geſichert iſt.

Wenn hiernach der Verzicht auf Vorlegung der Urkunden bei der Kündigung und Mahnung zuläſſig erſcheinen muß, ſo folgt daraus noch nicht, daß er ſich zur Eintragung in das Grundbuch eignet, um dingliche Wirkſamkeit zu erlangen. Denn obligatoriſche Verpflichtungen ſind nur dann eintragungsfähig, wenn ihnen dieſe Eigenſchaft durch das Geſetz beigelegt iſt. Im Sachenrechte beſteht keine Vertragsfreiheit; die Beteiligten können daher nur ſolche Eintragungen in das Grundbuch begehren, welche das Geſetz geſtattet. Die Eintragung der Kündigungsbedingungen iſt aber im § 1115 Abſ. 1 B. G. B. zugelaſſen. Danach können die Beſtimmungen, welche zur Bezeichnung der Forderung getroffen ſind und nicht bei der Eintragung der Hypothek angegeben werden müſſen (Gläubiger, Geldbetrag der Forderung, Zinsſatz, Nebenleiſtungen), dadurch zur Eintragung gebracht werden, daß im Eintragungsvermerke auf die Eintragungsbewilligung, in der ſie enthalten ſind, Bezug genommen wird. Zu den Beſtimmungen der Eintragungsbewilligung, deren Eintragung durch Bezugnahme erſetzt werden kann, gehören, worüber kein Zweifel beſteht, insbeſondere auch die Zahlungsbedingungen, die Zeit, der Ort und die Art der Zahlung und, falls es einer Kündigung bedarf, die Feſtſetzungen darüber, wie und unter welchen Bedingungen die Kündigung erfolgen foll. Da die Feſtſetzung der Rückzahlungsbedingungen grundſätzlich der freien Vereinbarung der Beteiligten überlaſſen iſt, ſo ſteht ihnen auch frei, die Kündigung und Mahnung ſo zu regeln, daß der Eigentümer nicht befugt ſein ſoll, die Kündigung oder Mahnung als unwirkſam zurückzuweiſen, wenn auf ſein Verlangen der Gläubiger nicht unverzüglich den Hypothekenbrief und die ſonſtigen Urkunden vorlegt. Solcher Regelung, die ſich als eine Modifikation der Zahlungsbedingungen darſtellt, iſt das Grundbuch nicht verſchloſſen. Sie muß daher auf Antrag der Beteiligten eingetragen werden.“ ö