Reichsgericht, Urteil vom 20.06.1903 – V. 64/08

32. Iſt beim Hypothekendarlehn der Darlehnsnehmer im Zweifel verpflichtet, dem Darlehnsgeber die Hypothek an erſter Stelle zu

ö gewährenꝰ

B. G.B. §§ 445. 439. V. Civilſenat. Urt. v. 20. Juni 1903 i. S. B. (Kl.) w. B. (Bekl.). Rep. V. 64/08.

I. Landgericht Rudolſtadt.

II. Oberlandesgericht Jena.

Der Kläger hatte laut gerichtlicher Urkunde vom 6. November 1901 bekannt, daß ihm der Beklagte ein bares Darlehn von 18000 α ausgezahlt habe, und ſich zu deſſen Verzinſung und Zurückzahlung verpflichtet. Zur Sicherheit hatte er eine Geſamthypothek an ſeinen Grundſtücken und an ſeinem Tafelſchieferbruch beſtellt und die Eintragung beantragt. Die Eintragung war erfolgt hinter einer Hypothel von 16000 1α. Da der Beklagte das Darlehn von 18000 1 nicht ausgezahlt hatte und auch nicht zahlen wollte, erhob der Kläger mit dem Antrage Klage, den Beklagten zur Zahlung von 13000 α⏑ an ihn zu verurteilen. Der erſte Richter erkannte nach dem Klagantrage. Auf die Berufung des Beklagten wurde die Entſcheidung von einem dem Beklagten dahin auferlegten Eide abhängig gemacht, daß ihm der Kläger vor der am 6. November 1901 erfolgten Verpfändung ſeines Grundbeſitzes nicht mitgeteilt habe, auf dieſem Grundbeſitze ſei

ö bereits eine Hypothek von 16000 eingetragen. Für den Schwörungs⸗ ö fall wurde der Beklagte verurteilt, dem Kläger in Ausführung des Darlehnsvertrags von Anfang November 1901 13 000 &α— zu zahlen Zug um Zug gegen Beſeitigung aller der Hypothek des Beklagten im Range vorgehenden Hypotheken durch den Kläger; für den Nichtſchwörungsfall wurde, wie im landgerichtlichen Urteile geſchehen, erkannt. Auf die Reviſion des Klägers und die Anſchließung des Beklagten iſt das Urteil aufgehoben worden aus folgenden

Gründen:

. . . „Das Berufungsgericht nimmt an, daß, wenn der Beklagte bei der Beſtellung der Hypothek keine Kenntnis von der Vorhypothek der 16000 - gehabt habe, das Verſprechen, ein Darlehn gegen Hypothek zu gewähren, nach § 157 B.G.B. nur dahin ausgelegt werden könne, daß erſte Hypothek gewährt werden ſolle; denn eine Nachhypothek werde jemand, der die Vorhypotheken nicht kenne, niemals acceptieren. Dafür ſpreche auch der § 439 B. G.B., welcher nach § 445 entſprechende Anwendung finde. Habe dagegen der Beklagte von der Vorhypothek Kenntnis gehabt und bei der Beſtellung der Hypothek, wobei er zugegen geweſen, geſchwiegen, ſo könne ſolches Verhalten nur dahin ausgelegt werden, daß er mit dem Beſtehenbleiben der Vorhypothel einverſtanden geweſen ſei; denn andernfalls würde er ſicher die Beſeitigung der Hypothek ausdrücklich verlangt haben

Das Berufungsgericht ... gründet ſeine Entſcheidung lediglich auf folgende Sätze: wer ein Darlehn in Kenntnis von den bereits auf dem zu beleihenden Grundſtücke haftenden Hypotheken verſpricht, muß das Darlehn auszahlen, ohne Beſeitigung der vorhandenen Hypotheken verlangen zu können; das Darlehnsverſprechen dagegen, welches in Unkenntnis von den vorhandenen Hypotheken gegeben wird, iſt ſo auszulegen, daß erſte Hypothek gewährt werden ſoll, und braucht deshalb nur gegen Beſeitigung aller vorhandenen Hypotheken erfüllt zu werden. Dieſe Sätze ſpricht das Berufungsgericht nicht etwa in Anlehnung an einen beſtimmten konkreten Sachverhalt aus, ſondern ſtellt ſie als allgemein gültig auf. Es leitet ſie aus

Entſch. in Civilf. N. F. 5 (68). 9 130⁰0 32. Hypotherendarichn.

§ 157 B. G.B. ab, wonach Verträge ſo auszulegen ſind, wie Trene und Glaube mit Rückſicht auf die Verkehrsſitte es erfordern. Vermutlich ſoll eine Berkehrsſitte mit der hinzugefügten Bemerkung ausgedrückt werden, daß jemand eine Nachhypothek niemals acceptieren werde, wenn er die Vorhypotheken nicht kenne. Mag nun auch eine ſolche Verkehrsſitte ſich gebildet haben, ſo kann daraus nur gefolgert werden, daß der Darleiher das Darlehn nicht eher geben wird, als bis er ſich über den Belaſtungszuſtand des zu beleihenden Grundſtücks vergewiſſert hat. Daß daraus aber nach Treue und Glauben folge, der Darleiher wolle nur gegen erſte Hypothek das verſprochene Darlehn geben, iſt nicht einzuſehen. Werden doch unzählige Darlehne ohne alle Sicherheitsleiſtung oder auf zweite oder eine fernere Hypothet bewilligt, ohne daß darüber eine beſondere Verabredung getroffen wird! Mit Treue und Glauben iſt es ſehr wohl verträglich, daß beim Berſprechen eines Darlehns gegen Hypothek als ſelbſtverſtändlich angeſehen und daher in dem Pfandvertrage nicht erwähnt wird, die Hypothek ſolle an der im Grundbuche zurzeit zunächſt freien Stelle gewährt werden. Es wird ſogar die Regel ſein, daß, wenn eine Hypothek mit beſtimmtem Range beſtellt werden ſoll, dies ausdrücklich ausgemacht wird. Wenn das Berufungsgericht weiter ſagt, auch das Bürgerliche Geſetzbuch gehe jedenfalls von der Anſchauung aus, es müſſe das Pfandverſprechen wie angegeben ausgelegt werden, weil der § 445 die analoge Anwendung des § 439 vorſchreibe, ſo läßt ſich nicht erkennen, wie es ſich dies denkt. Es kann doch unmöglich der Meinung ſein: wie der Verkäufer eine auf dem verkauften Grundſtücke haftende Hypothek ꝛc beſeitigen müſſe, auch wenn der Käufer die Belaſtung kenne, ſo müſſe auch der für ein Darlehn Hypothek beſtellende Darlehnsempfänger die auf dem zu belaſtenden Grundſtücke bereits haftenden Hypotheken ꝛc beſeitigen, auch wenn dem Darleiher dieſe Hypotheken bekannt ſeien; denn es hätte dann doch die Entſcheidung nicht von dem dem Beklagten auferlegten Eide abhängig gemacht werden können, die ja gerade verſchieden ausfallen ſoll, je nachdem der Beklagte die Vorbelaſtung mit der Hypothek von 16000 ì, kannte, oder nicht. Es kann auch die analoge Anwendung nicht auf den Abſ. 1 des § 439 beſchränken wollen, da im Abſ. 2 des § 439 eine Ausnahme von der Vorſchrift des Abſ. 1 für den Fall beſtimmt iſt, daß der Mangel im Rechte in der Belaſtung des Grundſtücks mit einer Hypothek ꝛc beſteht, und da dieſer Ausnahmefall hier vorliegen würde. Nach dem Wortlaute des § 445 kann es allerdings zweifelhaft ſein, wie die Vorſchriften der §ö§ 438 —- 444 auf Verträge, die auf Belaſtung eines Gegenſtandes gegen Entgelt gerichtet ſind, entſprechende Anwendung finden ſollen. Darüber, auf welchem Wege ö und von wem die Worte „oder Belaſtung eines Gegenſtandes gegen Entgelt“ aufgenommen ſind, läßt ſich aus den geſetzgeberiſchen Verhandlungen, ſoweit ſie veröffentlicht ſind, nichts erſehen.

Vgl. Protokolle der 2. Leſung Bd. 1 S. 668, Bd. 2 S. 449 Anm. 1.

S. 488 flg. ö Iſt nun ſchon von vornherein ausgeſchloſſen, daß mit jenen Worten ohne beſondere Begründung ein Satz ausgeſprochen werden ſoll, der dem bisherigen Rechte fremd war und auch den im Verkehr üblichen Anſchauungen nicht entſpricht, nämlich der vom Berufungsgericht aus einer Anwendung des § 439 hergeleitete Satz, daß beim Fehlen entgegenſtehender Verabredungen derjenige, welchem für ein ihm zu gewährendes Darlehn Hypothek beſtellt wird, bei Unkenntnis von dem Vorhandenſein von Vorbelaſtungen ſtets eine Hypothet an erſter Stelle, alſo Beſeitigung der Vorhypotheken, verlangen könne: ſo ö ſprechen auch die Vorſchriften in den ö§ 433— 444 gegen ihre Anwendung in ſolchem Sinne. Es werden darin Beſtimmungen darüber getroffen, welche Verpflichtungen der Verkäufer dem Käufer gegenüber hat, wenn ein Mangel im Rechte an der verkauften Sache beſteht, der zur Folge hat, daß von einem Dritten Rechte gegen den Verkäufer geltend gemacht werden können, mit welchen die verkaufte Sache beſchwert iſt. Es wird feſtgeſetzt, unter welchen Vorausſetzungen der Verkäufer dem Käufer den verkauften Gegenſtand frei von ſolchen Rechten eines Dritten zu verſchaffen hat. Haben dieſe im Anſchluß an die bisherigen Rechte getroffenen Beſtimmungen beim Kaufe ihren guten Sinn, ſo paſſen ſie nicht auf Fälle, wo es ſich um die Beſtellung einer Hypothek für ein Darlehn handelt. Allerdings iſt, wie der Verkäufer die Pflicht hat, dem Käufer das Eigen uum an der verkauften Sache zu verſchaffen, der Verpfänder ver pflichtet, dem Darleiher das Hypothekenrecht zu verſchaffen und inſoweit Rechte Dritter, welche dem entgegenſtehen, zu beſeitigen.

Vgl. auch § 681 des I. Entwurfes eines Bürgerlichen Geſetzbuches

und die Motive dazu Bd. 2 S. 684 flg.

9* Aber darüber hinaus gehen ſeine Verpflichtungen nicht; namentlich hat er nicht ohne weiteres das mit der Hypothek belaſtete Grundſtück von Rechten, die der Hypothek im Range vorgehen, zu befreien. Denn nicht das Grundſtück hat der Verpfänder dem Darleiher zu verſchaffen, ſondern das Hypothekenrecht daran; dieſes iſt aber mit den Rechten Dritter, die an dem Grundſtücke beſtehen, nicht beſchwert, und der Hypothekar wird durch ſolche Rechte Dritter auch nicht berührt, da es ausgeſchloſſen iſt, daß ſie, auch wenn ſie der Hypothek im Range vorgehen, gegen ihn, den Hypothekar, geltend gemacht werden können. Von einer entſprechenden Anwendung des § 439 auf die Beſtellung einer Darlehnshypothek kann daher nicht die Rede ſein. Wie im übrigen der § 445 in Anſehung der Verträge, welche auf die Belaſtung eines Gegenſtandes gegen Entgelt gerichtet ſind, zu verſtehen ſei, braucht hier nicht unterſucht zu werden.

Das Urteil des Berufungsgerichtes verletzt hiernach die Vorſchriften der 8 157 und 445 in Verbindung mit § 439 B.G.B. durch Miß⸗ ö anwendung. Bei der weiteren Verhandlung iſt insbeſondere ohne ö Rückſicht auf dieſe Vorſchriften zu erörtern, ob die Einrede des Beklagten, welche dieſer zu beweiſen hat, begründet, ob alſo nach Lage der Sache anzunehmen iſt, die Parteien ſeien beim Abſchluß des Vertrages vom 6. November 1901 darüber einverſtanden geweſen, daß der Beklagte nur dann zur Auszahlung des Darlehns verpflichtet ſein ſolle, wenn die Hypothek die erſte Stelle im Grundbuch erhalte..

33. Was iſt nuter der Aulegung einer neuen Straße durch einen Unternehmer nach § 15 des preußiſchen Fluchtliniengeſetzes vom