Reichsgericht, Beschluss vom 15.01.1892 – II. 3/92

91. Entſtehen dadurch daß gegen ein Urteil von beiden Parteien Berufung eingelegt wird, zwei Streitſachen, welche, wenn eine gemein ſame Verhandlung ſtattfinden ſoll, verbunden werden müſſen?

Iſt, wenn eine ſolche Verbindung ſtattgefunden hat, den Anwälten für die vor derſelben entwickelte Thätigkeit nur eine Prozeßgebühr zu bewilligen oder für jede Berufung eine beſondere Prozeßgebühr zu berechnen?

II. Civilſenat. Beſchl. v. 15. Januar 1892 i. S. L. (Kl.) w. Eiſenb.Direktion zu Köln (Bekl.). Beſchw.⸗Rep. II. 3/92. I. Oberlandesgericht Köln.

Die Kläger L. hatten gegen den Eiſenbahnfiskus eine Entſchädigungsklage erhoben, welche vom Landgerichte teilweiſe zugeſprochen wurde. Gegen dieſes Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat dieſe Berufungen durch einen beſonderen Beſchluß verbunden und dann durch ein Urteil über die beiderſeits

geſtellten Anträge erkannt. Nachdem dies geſchehen war, wurde der Wert des Streitgegenſtandes einheitlich auf 100000 0O feſtgeſetzt. Gegen dieſe Feſtſetzung hat der Anwalt des Beklagten Beſchwerde eingelegt und beantragt, den Wert des Streitgegenſtandes für jede der Berufungen bis zum Augenblicke der Verbindung beſonders feſtzuſetzen, weil bis dahin zwei Prozeſſe beſtanden hätten, alſo auch zwei Prozeßgebühren bewilligt werden müßten. Das Reichsgericht hat die Beſchwerde zurückgewieſen. Aus den Gründen:

„Der Beſchwerdeführer macht in erſter Linie geltend, daß bis zur Verbindung der von beiden Parteien eingelegten Berufungen zwei Streitſachen anhängig geweſen ſeien, alſo auch bis zu dieſem Zeitpunkte unter ſelbſtändiger Feſtſetzung des Wertes der Streitgegenſtände für jede Sache eine beſondere Prozeßgebühr (Gebührenordnung für Rechtsanwälte §. 13 Ziff. 1) zu gewähren ſei. Dieſe Behauptung erſcheint aber nicht als zutreffend. Vielmehr war die Auffaſſung des Oberlandesgerichtes zu billigen, daß für die beiden, gemeinſam verhandelten, Berufungen nur ein einziger Streitgegenſtand in Betracht komme, und deshalb die Gerichtsgebühren wie die Anwaltsgebühren auf Grund dieſes Streitgegenſtandes einheitlich zu berechnen ſeien. Die Auffaſſung des Beſchwerdeführers läßt ſich weder durch die Vorſchriften der Civilprozeßordnung noch durch diejenigen des Gerichtskoſtengeſetzes oder der Gebührenordnung für Rechtsanwälte rechtfertigen. Die Rechtshängigkeit einer Streitſache wird nach §. 235 C. P.O. durch die Erhebung der Klage begründet; auch wenn in dieſer mehrere Anſprüche geltend gemacht worden ſind, beſteht hiernach in Anſehung derſelben nur ein einziger Prozeß. Eine Anderung bezüglich dieſes Zuſtandes tritt zwar dann ein, wenn das Gericht anordnet, daß über die verſchiedenen Anſprüche „in getrennten Prozeſſen“ zu verhandeln ſei, oder wenn es ein Teilurteil erläßt und ö dieſes durch Berufung angefochten wird (§. 136. 273. 274 C. P. O.).

Dagegen zieht der Umſtand, daß gegen ein und dasſelbe Urteil von beiden Seiten Berufung eingelegt wird, keinesweges die Folge nach ſich, daß dadurch zwei „getrennte Prozeſſe“ entſtehen, deren einheitliche Verhandlung nur dadurch herbeigeführt werden könnte, daß das Gericht von dem ihm in . 138 C. P.O. eingeräͤumten Verbindungsrechte Gebrauch macht. Infolge der Berufung wird der ganze Rechtsſtreit innerhalb der durch die Anträge der Parteien beſtimmten Grenzen vor dem Berufungsgerichte von neuem verhandelt. Auch der Berufungsbeklagte kann dem vom Gegner angefochtenen Urteile gegenüber ſeine darin nicht berückſichtigten Anſprüche geltend machen und ſich der Berufung anſchließen. Die Verhandlung wie die Entſcheidung ö in der Berufungsinſtanz erſtreckt ſich deshalb auch auf alle einen zuerkannten oder aberkannten Anſpruch betreffenden Streitpunkte, bezüglich deren in Gemäßheit der Parteianträge eine ſolche erforderlich iſt (§ö. 482. 487. 499 C. P. O.). Die Einlegung von mehreren Rechtsmitteln gegen ein beſtimmtes Urteil ändert hieran nichts und kann deshalb auch nicht die Folge haben, daß aus der bisher anhängigen einen Streitſache zwei Prozeſſe entſtehen. Vielmehr haben die Parteien, gleichviel ob das Urteil nur von einer oder von beiden Seiten angefochten wurde, und ob im letzteren Falle der Berufungsbeklagte ſich auf die Anſchließung beſchränkte oder ſelbſtändige Berufung einlegte, regelmäßig einen Anſpruch darauf, daß bezüglich der ganzen Streitſache nur eine Verhandlung ſtattfinde und auch bloß ein Urteil ergehe. Nur wenn das Gericht von den ihm in den HF. 136. 137 C. P.O. eingeräumten Befugniſſen Gebrauch macht, findet eine Verhandlung „in getrennten Prozeſſen“ oder eine Beſchränkung der Verhandlung auf einzelne Angriffs⸗ oder Vertheidigungsmittel ſtatt.

ö Von einer Verhandlung in getrennten Prozeſſen kann aber keine Rede ſein, wenn ſich die beiden Rechtsmittel, wie im vorliegenden

ö Falle, auf den nämlichen Anſpruch beziehen, in beiden Prozeſſen ſonach derſelbe Streitgegenſtand vorliegen würde. Nach der dargelegten Auffaſſung war eine förmliche Verbindung der beiden Berufungen,

wie ſie das Oberlandesgericht vorgenommen hat, gar nicht erforderlich, da es an der erſten Vorausſetzung des §. 188 C. P.O., dem Vorhandenſein von zwei anhängigen Prozeſſen, fehlte. Wenn zwei wechſelſeitige Berufungen vorliegen, hat das Berufungsgericht hiernach nicht zu erwägen, ob von der ihm durch §. 138 C. P.O. eingeräumten und ſeinem Ermeſſen überlaſſenen Befugnis Gebrauch zu machen ſei, ſondern nur, ob die §. 136. 137 zur Anwendung kommen können und Veranlaſſung hierzu gegeben iſt. Hiernach iſt die Auffaſſung, daß bis zur Verbindung zwei Streitſachen vorgelegen hätten, welche der Beſchwerdeführer ſeinen Ausführungen zu Grunde gelegt hat, als unzutreffend anzuſehen.

Daß deſſen Anſpruch auf mehrere ſelbſtändige Prozeßgebühren unbegründet iſt, ergiebt ſich aber auch unmittelbar aus den Vorſchriften des Gerichtskoſtengeſetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte, Nach §. 81 G.K. G. wird allerdings der Gebührenvorſchuß, den jeder Antragſteller (auch der Widerkläger) zu zahlen hat, im Falle wechſelſeitig eingelegter Rechtsmittel von jeder Partei unter getrennter Berechnung der Streitgegenſtände erhoben. Ebenſo findet nach §. 94 Ziff. 2 dieſes Geſetzes im Falle der Zurücknahme des Rechtsmittels ö eine getrennte Berechnung der Gebühren und Auslagen ſtatt. Dagegen gilt nach §. 11 Abſ. 2 G.K.G. für wechſelſeitig eingelegte Rechtsmittel, welche nicht „in getrennten Prozeſſen“ verhandelt wurden, dasſelbe, was in Abſ. 1 bezüglich der Klage und Widerklage vorgeſchrieben iſt. Die Gerichtsgebühren werden hiernach, ſoweit nicht eine Verhandlung in getrennten Prozeſſen ſtattgefunden hat, ſtets einheitlich berechnet. Dieſer Vorſchrift liegt offenbar die Auffaſſung zu Grunde, daß ebenſo wie durch die Widerklage ein beſonderer ö ſelbſtändiger Prozeß nicht entſteht,

vgl. Urteil der vereinigten Civilſenate des Reichsgerichtes vom

29. September 1882 in Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd.7 S. 383 flg., auch die Einlegung wechſelſeitiger Rechtsmittel eine ſolche Wirkung nicht hat. Jedenfalls hat nach dieſer Vorſchrift, welche auch bezüglich der Anſchließung an die Berufung zur Anwendung kommt, die Gebührenberechnung in einheitlicher Weiſe zu erfolgen, ſofern bezüglich der beiden Berufungen auf Grund einer und derſelben Verhandlung und in einem Urteile entſchieden worden iſt. Bezüglich derartiger Fälle iſt unter allen Umſtänden die Annahme ausgeſchloſſen, daß die beiden Berufungen in Anſehung der Gerichtskoſten wie zwei Prozeſſe behandelt werden dürfen.

Vgl. auch Beſchluß des Reichsgerichtes vom 26. Inni 1883 im

Bureaubl. f. ger. Beamte 1883 S. 129 und Walter, Gebührenö ordnung für Rechtsanwälte S. 164.

Was von der Berechnung der Gerichtsgebühren gilt, hat nach den . 10. 11 G.O. für Rechtsanwälte aber auch für die Gebühren der ö letzteren zu gelten. Der Anſpruch des Beſchwerdeführers auf Zu ö billigung von zwei, getrennt zu berechnenden, Prozeßgebühren kann hiernach weder durch die Natur der Sache, noch durch die geſetzlichen Vorſchriften gerechtfertigt werden. So wenig wie die Erhebung einer Widerklage oder die Anſchließung an eine Berufung die Berechnung von getrennten Prozeßgebühren rechtfertigen kann, ſo wenig iſt dies dann der Fall, wenn gegen ein Urteil die beiden Parteien wechſelſeitig Berufung eingelegt haben.““

92. 1. Unter welchen Vorausſetzungen iſt eine einſtweilige Verfügung auf Abberufung der Liquidatoren einer offenen Handels⸗ ö ö geſellſchaft auf Antrag eines der bisherigen Geſellſchafter zuläſſig? ö 2. Unzuläſfige Beſchräukung des Geſchäftsbetriebes des zweiten Geſellſchafters, welcher das Warenlager der liquidierenden Geſellſchaft gekauft hat, durch einſtweilige Verfügung. ö ö J. Civilſenat. Urt. v. 3. Februar 1892 i. S. Hermann H. und Siegmund L. (Bekl.) w. Max H. (Kl.) Rep. I. 340/91. I. Landgericht I Berlin. ö II. Kammergericht daſelbſt. Der Kläger und ſein Bruder, der Mitbeklagte Kaufmann Hermann H. zu B., ſind die beiden Inhaber der offenen Handelsgeſellſchaft „Magazin für Berliner Kunſtgewerbe H. H. in Liquidation“. Vgl. noch Motive zum G.K.G. (§. 9) S. 41. D. E. Als Liquidatoren beſtellt ſind die beiden Beklagten. Gegen dieſelben hat Kläger eine einſtweilige Verfügung folgenden Inhaltes beantragt.:

„I. daß die Beklagten als Liquidatoren der offenen Handelsgeſellſchaft „Magazin für Berliner Kunſtgewerbe H. H.“ abberufen werden, daß an deren Stelle ein anderer Liquidator, und zwar thunlichſt der Kläger allein, event. zuſammen mit einem gerichtlich zu ernennenden Liquidator ernannt wird;

2. daß den Beklagten bis zur rechtskräftigen Entſcheidung jede Verfügung über die zur Liquidation gehörigen, bezw. bis zum 11. Juni 1891 gehörig geweſenen Waren, Utenſilien, Materialien, Forderungen, Bücher und Skripturen bei Vermeidung fiskaliſcher Strafe unterſagt wird;

3. daß in das Geſellſchaftsregiſter des Amtsgerichtes unter Nr. 10 403 die Liquidation der Geſellſchaft und der Name des vom Gerichte ernannten Liquidators eingetragen wird;

4. daß den Beklagten aufgegeben wird, bei Vermeidung einer fiskaliſchen Strafe ſich jeder Handlung zu enthalten, welche den Liquidator an der Inbeſitznahme der zur Liquidationsmaſſe gehörigen Waren, Materialien, Bücher und Skripturen zu verhin dern oder dieſe Inbeſitznahme zu erſchweren bezweckt.“

ö Er hat auch eine Klage mit dieſen Anträgen gegen dieſelben Beklagten erhoben. Der auf die Klage eingeleitete Prozeß ſchwebt zur Zeit bei dem Kammergerichte. Den Antrag auf Erlaß der einſtweiligen Verfügung hat die erſte Inſtanz abgewieſen; auf die Berufung des Klägers aber iſt dieſe Entſcheidung dahin abgeändert worden:

„Im Wege einſtweiliger Verfügung wird unter Abberufung

der Beklagten als Liquidatoren der offenen Handelsgeſellſchaft

„Magazin für Berliner Kunſtgewerbe H. H. in Liquidation“ der Kaufmann D. von hier zum Liquidator der Geſellſchaft behufs Fortſetzung der Liquidation ernannt. Die weitergehenden Anträge ö des Klägers werden zurückgewieſen. Dem Beklagten Hermann H.

wird jedoch aufgegeben, bei Vermeidung einer fiskaliſchen Strafe

von 500 H1 für jeden Zuwiderhandlungsfall dem neu ernannten Liquidator die Aufnahme des Beſtandes der in den Beſitz des Beklagten durch die Verträge vom 11. und 22. Juni 1891 über E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XXIX. 23

gegangenen Liquidationsmaſſe und die Kontrolle der Verwertung

dieſer Maſſe jederzeit zu geſtatten.“

Auf die Reviſion der Beklagten iſt dies Urteil aufgehoben und

Ddie Berufung gegen das erſtinſtanzliche Urteil zurückgewieſen worden aus nachfolgenden Gründen:

„Bei einer ſo einſchneidenden Maßregel, wie ſich die Erlaſſung einer einſtweiligen Verfügung darſtellt, durch welche vor rechtskräftiger Entſcheidung des Hauptprozeſſes der Beklagte Hermann H. in der

freien Verfügung über ein durch läſtigen Vertrag erworbenes Geſchäft, in welchem ein demſelben gehöriges bedeutendes Vermögen ſteckt, beſchränkt werden ſoll, wäre vor allem geboten geweſen, den angeblichen Anſpruch des Klägers und die angebliche Gefährdung des Klägers zu prüfen (§ö. 800. 815 C. P.O.) und zu erwägen, ob nicht der Beklagte durch eine Ausführung der von dem Berufungsurteile ausgeſprochenen Anordnung in höherem Maße benachteiligt, als der Kläger mit einem berechtigten Anſpruche geſichert wird.

Das Berufungsurteil läßt dieſe Abwägung der beiderſeitigen Intereſſen völlig vermiſſen. Daß dazu die Perſönlichkeit des Beklagten Hermann H. einen Anlaß geboten hätte, erhellt durchaus nicht. Namentlich iſt nirgends auch nur angedeutet, daß derſelbe ein unzu ö verläſſiger Mann wäre, von dem man ſich zu verſehen hätte, daß, wenn die an ihn von den Liquidatoren veräußerten Gegenſtände in ſeinem Beſitze gelaſſen würden, er dieſelben etwa verſchleudern oder verderben würde, oder daß er ſonſt darauf ausginge, die etwaigen Rechte ſeines bisherigen Mitgeſellſchafters zu benachteiligen oder zu gefährden, Beweismittel beiſeite zu ſchaffen, die Sachlage zu verdunkeln oder ſonſt ſeinen Beſitzſtand in einer Weiſe zu mißbrauchen, daß die Durchführung des etwaigen Anſpruches des Klägers vereitelt oder weſentlich erſchwert werden könnte, ſodaß zur Abwendung weſentlicher Nachteile die Erlaſſung einer einſtweiligen Verfügung nötig erſchiene. Vielmehr hat das Berufungsgericht ſelbſt, in Übereinſtimmung mit den Entſcheidungsgründen des erſtinſtanzlichen Urteiles im Hauptprozeſſe, angenommen, dem Kläger entſtehe durch die Verwertung der Maſſe im ordentlichen Geſchäftsgange kein Nachteil. Es iſt damit anerkannt, daß die Perſönlichkeit des Beklagten Hermann H. keinen Grund zu Befürchtungen darbietet. Und wie das Berufungsgericht ſelbſt ausſpricht, iſt auch eine Gefährdung des Rückforderungsrechtes des Klägers bei der günſtigen Vermögenslage des Beklagten H. H. und mit Rückſicht auf deſſen bedeutendes Guthaben an die Geſellſchaft nicht zu erwarten. ö ö

Umgekehrt hat die Kammer für Handelsſachen eine hohe Gefährdung der Intereſſen und eventuellen Rechte des Beklagten Hermann H. darin erblickt, daß etwa ihr Spruch vor der definitiven Erledigung des Hauptprozeſſes zur Ausführung gebracht würde. Die Kammer für Handelsſachen hatte bereits im Hauptprozeſſe ein den Anträgen des Klägers ſtattgebendes erſtinſtanzliches Urteil erteilt, als in dieſer Proviſorienſache das Berufungsurteil eröffnet wurde.

Jenes erſtinſtanzliche Urteil wird in den Gründen dieſes Berufungsurteiles erwähnt; es muß alſo dem Berufungsgerichte vorgelegen haben oder demſelben vorgetragen ſein. Nun hatte auch der erſtinſtanzliche Richter die vorläufige Vollſtreckbarkeit ſeines Urteiles ausgeſprochen, aber er hatte ſie, eben wegen der Gefahr, welche dem Beklagten aus der Ausführung jenes noch nicht rechtskräftigen Urteiles erwachſen konnte, von einer hohen Sicherheitsleiſtung des Klägers abhängig gemacht. Nun kann ganz dahingeſtellt bleiben, ob den Reviſionsklägern darin beizutreten iſt, daß der Berufungsrichter formell behindert geweſen wäre, eine einſtweilige Verfügung auf denſelben Antrag ohne Sicherheitsleiſtung zu erlaſſen, ſolange die Anordnung des erſtinſtanzlichen Richters zu Recht beſtand, daß die demſelben Antrage des Klägers im Hauptprozeſſe ſtattgebende Verfügung nur gegen Leiſtung einer hohen Sicherheit vorläufig vollſtreckbar ſein ſolle. Allein dem Berufungsrichter war durch dieſe Sachlage der Anlaß gegeben, in eine Prüfung darüber einzutreten, ob nicht dieſelben Gründe, welche die Kammer für Handelsſachen dazu beſtimmt hatten, zur Vermeidung einer Gefährdung der Intereſſen und eventuellen Rechte des Beklagten eine hohe Kaution von dem Kläger zu fordern, auch dagegen ſprechen, die einſtweilige Verfügung, ſo wie geſchehen, zu erlaſſen.

ö Das Berufungsurteil läßt es alſo für die von ihm erlaſſene einſtweilige Verfügung an der erforderlichen Begründung fehlen und würde ſchon aus dieſem Grunde nach §. 513 Nr. 7 C. P. O. der Aufhebung unterliegen.

Das gilt noch in anderer Beziehung. Allerdings hat die Kammer

ö 23* für Handelsſachen bereits erſtinſtanzlich im Hauptprozeſſe den Anträgen des Klägers ſtattgegeben. Allein ob damit allein ſchon der Anſpruch des Klägers, wie er auch ſeinem Antrage auf Erlaß einer einſtweiligen Verfügung zu Grunde liegt, für in dem Maße glaubhaft gemacht zu erachten ſei, daß dadurch die einſtweilige Verfügung gerechtfertigt würde, hätte bei den erheblichen Zweifeln, welche ſich gegen ö jenen Antrag aufſtellen laſſen, eine Prüfung nicht überflüſſig gemacht. Daß die beiden Handelsgeſellſchafter das Vermögen der Handelsgeſellſchaft dem einen Geſellſchafter abtreten konnten, iſt ganz zweifellos. Ob alſo der formelle Grund, daß einer der beiden Liquidatoren, welche die zum Vermögen der liquidierenden Handelsgeſellſchaft gehörigen Gegenſtände, ausſtehenden Forderungen u. ſ. w. dem Hermann H. abtraten, Hermann H. war, ausreichen würde, um die Ungültigkeit dieſer Verträge auszuſprechen, ſteht dahin. Ob ferner durch Art. 137 H. G.B. die Liquidatoren gezwungen ſind, eine Verſilberung der zum Vermögen der Geſellſchaft gehörigen Gegenſtände im einzelnen auch dann vorzunehmen, wenn ſolche Verſilberung dem Intereſſe der Geſellſchaft widerſtreitet, und wenn ſich vorteilhafter und zweckmäßiger das Vermögen im ganzen veräußern läßt, ob alſo, wenn die Verträge mit Hermann H. bona fide und zum Nutzen der liquidierenden Geſellſchaft abgeſchloſſen wären, der eine bei der Liquidation nicht beteiligte Geſellſchafter, ſelbſt wenn ſein effektives Guthaben an die Geſellſchaft ſehr gering und vielleicht gleich Null wäre, die Beiſeiteſetzung ſolcher Verträge, bloß weil er es ſo will, fordern kann: das iſt eine Frage, welche zwar hier nicht entſchieden werden ſoll, über welche ſich aber von der Auffaſſung des erſtinſtanzlichen Richters ſo ſehr abweichende Anſichten begründen laſſen, daß die Thatſache allein, daß der Kläger ein günſtiges Urteil für ſich hat, nicht für ausreichend zu erachten iſt, um beim Mangel einer ſachlichen Gefährdung des Klägers darauf eine den Hermann H. in ſeiner Dispoſition ſo erheblich beſchränkende einſtweilige Verfügung zu gründen. Es genügt, auf den Verlauf einer anderen Sache zu verweiſen, welche formell, ſoviel zu erſehen, für den Beklagten ſehr viel ungünſtiger lag. In dem vom Reichsgerichte entſchiedenen Falle Rep. I. 265/87 vom 19. November 1887 (bei Bolze, Praxis Bd. 5 Nr. 748) hatte der als Liquidator beſtellte Geſellſchafter nach Bezahlung der Schulden das Geſchäft mit Inventar und Außenſtänden übernommen. Es wurde nun zwar durch das Kammergericht in dem Prozeſſe dieſes liquidierenden Geſellſchafters mit ſeinem Mitgeſellſchafter ausgeſprochen, daß die Beſtellung eines anderen Liquidators dem Amtsgerichte zuzuweiſen ſei, und von dem Amtsgerichte ein anderer Liquidator beſtellt. Dieſer neu beſtellte Liquidator fand aber den Vorgang im ſachlichen Intereſſe der Handelsgeſellſchaft, ratihabierte denſelben, erklärte, daß er zu liquidieren nichts finde, und beantragte Löſchung der Firma. Auf die Klage des Geſellſchafters, welcher liquidiert hatte, wurde der andere bisherige Geſellſchafter verurteilt, anzuerkennen, daß die Liquidation beendet und der demnach ſich ergebende Betrag dem Kläger zu zahlen ſei.

Sollte im vorliegenden Falle im Hauptprozeſſe rechtskräftig erkannt werden, daß die beiden Beklagten als Liquidatoren abzuberufen und ein Dritter als Liquidator zu beſtellen ſei, ſo würde, wenn ſich der Ausſpruch hierauf beſchränkte, damit keineswegs, wie der Reviſionsbeklagte anzunehmen ſcheint, das durch die Verträge auf Hermann H. übergegangene Geſellſchaftsvermögen als Liquidationsmaſſe zur Verfügung des neu beſtellten Liquidators geſtellt ſein, vielmehr ů bliebe dann erſt abzuwarten, ob dieſer neue Liquidator die abgeſchloſſenen Verträge nicht als dem Geſellſchaftsintereſſe entſprechend anerkennen würde, und wenn das nicht der Fall wäre, ob ſeiner Anfechtung der Verträge im Rechtswege entſprochen würde. In dieſe Fragen durch Erlaſſung einer einſtweiligen Verfügung, welche große vermögensrechtliche Intereſſen gefährdet, hineinzugreifen, dazu giebt gegenüber der konkreten Sachlage weder . 814 noch §. 819 C. P. O. eine das Berufungsurteil rechtfertigende Handhabe.

Der Kläger hat zu gleicher Zeit mit einer Klage im ordentlichen Verfahren und mit einem Antrage auf Erlaß einer einſtweiligen Verfügung die Abberufung der beiden Beklagten als Liquidatoren beantragt. Es liegt auf der Hand, daß ſich dieſer letztere Antrag gegenüber der auf denſelben Gegenſtand gerichteten Hauptklage nicht als ein ſolcher darſtellt, welcher einen einſtweiligen ö

ö Zuſtand herſtellt. Die Liquidatoren mögen durch ein Urteil im Hauptprozeſſe oder ſie mögen durch eine einſtweilige Verfügung abberufen werden, ſo ſind ſie und bleiben ſie abberufen. Durch den

Erlaß einer derartigen einſtweiligen Verfügung würde alſo das Urteil im Hauptprozeſſe nicht geſichert, ſondern es würde erübrigt. Eine proviſoriſche Abberufung von Liquidatoren, eine Suspen ſion vom Amte, kennt das Handelsgeſetzbuch nicht. Auch läuft alles dasjenige, was das Berufungsurteil ausführt, nicht auf eine proviſoriſche Maßnahme hinaus, vielmehr glaubt das Berufungsgericht ſeinen Ausſpruch damit rechtfertigen zu dürfen, daß die definitive Abberufung ſofort zu geſchehen habe. Nun ſoll nicht bezweifelt werden, daß es Fälle geben kann, in denen die ſofortige und definitive Abberufung von Liquidatoren auch mittels einer einſtweiligen Verfügung erfolgen kann. Nur gehört dazu eine ganz anders geſtaltete Sachlage. Da die Liquidatoren nicht ein Recht auf ihre Stellung, ſondern nur eine Pflicht auszuüben haben, ſodaß ſie durch einſtimmigen Beſchluß der Geſellſchafter abberufen werden können, ſo kann die prozeſſualiſche Erörterung und Entſcheidung darüber, ob die Liquidatoren abzuberufen ſeien, auch nur unter den Geſellſchaftern ergehen, wenn dieſelben unter ſich uneinig ſind. Eine Differenz über Gehaltsanſprüche oder dergleichen ſteht nicht in Frage. Das Urteil, welches zwiſchen dem Geſellſchafter Max H. und ſeinem Bruder und Mitgeſellſchafter Hermann H. die einſtweilige Verfügung anordnet, daß die Liquidatoren Kaufmann Hermann H. und Kaufmann Siegmund L. abzuberufen und der Kaufmann D. als Liquidator zu ernennen ſei, müßte alſo darlegen, daß die Beibehaltung jener Liquidatoren eine Veränderung des beſtehenden Zuſtandes beſorgen laſſe, welche die Verwirklichung des Rechtes des Klägers vereiteln oder weſentlich erſchweren könnte (§. 814 C. P. O.), oder daß dieſe Anordnung zum Zwecke der Regelung eines einſtweiligen Zuſtandes in Bezug auf ein zwiſchen beiden Geſellſchaftern ſtreitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung weſentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erſcheine (§. 819). In den Gründen, mit welchen das Berufungsgericht die Abberufung rechtfertigt, iſt aber eine ſolche Darlegung nicht enthalten. Daß ſeit dem Abſchluſſe der Verträge, durch welche Hermann H. die zum Vermögen der liquidierenden Geſellſchaft gehörigen Gegenſtände ö erworben hat, die perſönlichen Intereſſen dieſes Beklagten mit denen des Klägers kollidieren, könnte nur dann einen Grund für die Abberufung des erſteren durch einſtweilige Verfügung darbieten, wenn zugleich mittels einſtweiliger Verfügung ein poſitiver Zuſtand anzuordnen wäre, welcher unter Beſeitigung dieſer Kolliſion jene Intereſſen ö 1 beſſer wahrte. Daß das aber nicht durch die bloße Ernennung eines anderen Liquidators geſchieht, liegt auf der Hand, wenn ſo, wie der ſonſt aufrecht erhaltene Zuſtand weiter beſteht, für dieſen anderen Liquidator nichts zu thun übrig bleibt. Iſt zur Zeit überhaupt nichts zu liquidieren und kann mittels einſtweiliger Verfügung nicht ein Zuſtand geſchaffen werden, welcher dem neuen Liquidator eine Thätigkeit der Liquidation zuweiſt, ſo iſt nicht zu verſtehen, worin ſich das von dem Intereſſe des Klägers abweichende Intereſſe des Beklagten bei einer Fortführung der Liquidation bethätigen ſoll. Solche Fortführung könnte erſt eintreten, wenn die angefochtenen Verträge beſeitigt ſind; und daß dieſe Beſeitigung nicht mittels einſtweiliger Verfügung ausgeſprochen werden kann, hat das Berufungs gericht ſelbſt nicht verkannt.

Worin ſodann das Intereſſe der Geſellſchaft von dem Intereſſe des Beklagten Hermann H. abweichen ſoll, hat der Berufungsrichter nicht nachgewieſen. Da bei der Geſellſchaft nur die beiden Brüder Max H. und Hermann H. beteiligt ſind, ſo liegt eine Kolliſion des Intereſſes der Geſellſchaft mit dem des Hermann H., ſoweit als es ſich um die finanzielle Beteiligung von Hermann H. handelt, offenbar

„nicht vor. Eine Unterſcheidung zwiſchen dem Intereſſe der Geſellſchaft, ſoweit daran Max H. beteiligt iſt, und dem perſönlichen Intereſſe von Max H. hätte aber nur einen Sinn, wenn etwa die Geſellſchaft als ſolche allein legitimiert wäre, Anträge wider den Mitgeſellſchafter Hermann H. zu ſtellen, an deren Erledigung Max H. ein Intereſſe hätte, ohne für ſeine Perſon zur Stellung ſolcher Anträge befugt zu ſein.

Wäre z. B. anzunehmen, daß eine Klage auf Ungültigkeitserklärung der abgeſchloſſenen Verträge nicht von dem einzelnen Geſellſchafter, ſondern nur von der Geſellſchaft erhoben werden könnte, ſo würde freilich ein Grund vorliegen, wegen des kollidierenden Intereſſes von Hermann H. ſowohl wie von Siegmund L. der Geſellſchaft einen neuen Liquidator zu beſtellen, welcher jene Verträge darauf zu prüfen hätte, ob bei ihrem Abſchluſſe das Intereſſe auch von Max H. und inſoweit das gemeinſame Geſellſchaftsintereſſe gewahrt

ſei. Und es würde ſich auch wohl eine derartige Abberufung und Neubeſtellung mittels einſtweiliger Verfügung aus §. 819 C. P.O. rechtfertigen laſſen. Allein auf dieſem Standpunkte ſteht Max H.

nicht; er hat vielmehr ſelbſt und für ſeine Perſon auf Beiſeiteſetzung jener Verträge u. ſ. w. geklagt. Die von dem Berufungsgerichte behauptete Kolliſion des Geſellſchaftsintereſſes führt alſo nicht weiter als die Kolliſion des Intereſſes des Max H. mit dem des Hermann H. Daß aber der eine Geſellſchafter auch wider den zweiten Liquidator einen Prozeß erhoben hat, in welchem überdies die Paſſivlegitimation dieſes Liquidators zweifelhaft erſcheint, iſt kein Grund, dieſen zweiten Liquidator mittels einer einſtweiligen Verfügung abzuberufen, zumal angeſichts der Thatſache, daß dieſe Liquidation zur Zeit als nahezu beendigt erſcheint.

Es bleibt allein der Geſichtspunkt übrig, ob die Abberufung der Liquidatoren in Verbindung mit der weiteren Anordnung des Be⸗ ö rufungsgerichtes, durch welche dem neu ernannten Liquidator die Auf⸗ ö nahme des Beſtandes der in den Beſitz von Hermann H. übergegan⸗ ö genen Liquidationsmaſſe und die Kontrolle der Verwertung dieſer Maſſe übertragen iſt, bezw. aus dem vom Berufungsgerichte für dieſe zweite Maßnahme und der damit verbundenen Auflage angeführten Grunde geſetzlich gerechtfertigt erſcheint. Das iſt aber auch nicht der

ö Fall. Der Umſtand allein, daß der Zuſtand jener Maſſe durch den Geſchäftsbetrieb von Hermann H. einer fortwährenden Veränderung ö unterworfen iſt, ſchließt weder den Nachweis des Beſtandes der Maſſe in dem Zuſtande, in welchem ſich dieſelbe befand, als ſie an Hermann H. veräußert wurde, noch den des damaligen Wertes aus.

Da die offene Handelsgeſellſchaft Bücher geführt hat, welche die Liquidatoren fortzuführen hatten, da überdies in den betreffenden Verträgen Verzeichniſſe und aufgenommene Taxen erwähnt ſind, ſo hätte es eines Nachweiſes bedurft, weshalb Kläger nicht imſtande ſein ſollte, mit dieſem Materiale jenen Beſtand nachzuweiſen. Es hätte beſonderer Begründung bedurft, weshalb es bei der konkreten Sachlage dieſer Maßnahme bedürfte, um weſentliche Nachteile von dem Kläger abzuwenden. Solche Begründung läßt das Urteil vermiſſen; es ſind dafür auch von dem Kläger keine die Maßnahmen rechtfertigenden Umſtände angeführt. Ja der Kläger ſelbſt hat auf eine derartige Verfügung gar keinen Antrag geſtellt. Ein ſolcher Antrag wäre auch ganz anders zu begründen geweſen wie der von ihm geſtellte Antrag; und dieſe Maßnahme ſtellt ſich nicht als ein Minus dar gegenüber der von dem Kläger beantragten. Die Beſtellung eines Obſervators, worauf die einſtweilige Verfügung hinausläuft, iſt etwas ganz Anderes als die Auflage, an einen neuen Liquidator die Maſſe, welche der Beklagte Hermann H. hinter ſich hat, herauszugeben. Das Berufungsurteil verletzt damit die §. 279. 814. 815. 800. 819 C. P.O.“ ö