Reichsgericht, Urteil vom 28.05.1889 – III. 88/89

29. Darf der Richter in Eheſcheidungsſachen die Einrede der durch Ehebruch des Klägers eingetretenen Kompenſation von Amts wegen berückſichtigen, wenn ſie von dem Beklagten nicht geltend gemacht iſt? III. Civilſenat. Urt. v. 28. Mai 1889 i. S. B. (Kl.) w. B. (Bekl.) Rep. III. 88/89.

I. Landgericht Deſſau.

II. Oberlandesgericht Naumburg.

Aus den Gründen:

. . . „Es bleibt nur der von beiden Parteien gegen das Berufungsurteil erhobene und übereinſtimmend zu begründen verſuchte

ö Angriff, daß in demſelben die Einrede der Kompenſation gegen Klage und Widerklage berückſichtigt worden, obgleich ſie weder von der einen noch von der anderen Seite vorgebracht ſei. Auch hierin kann aber eine Verletzung prozeſſualiſcher Grundſätze, wie ſie behauptet wird, nicht gefunden werden.

Zwar kann der vorigen Inſtanz darin nicht beigetreten werden, daß die ſog. Einrede der Kompenſation in Wahrheit nur ein Beſtreiten der vom Kläger zu behauptenden Vorausſetzung ſeines Scheidungsanſpruches bilde, der nämlich, daß er ſelbſt die eheliche Treue nicht verletzt habe. Vielmehr erſcheint die Klage durch den Ehebruch des anderen Gatten begründet, und es bildet den Inhalt einer wahren Einrede des letzteren, wenn er geltend macht, erſterer befinde ſich in gleicher Schuld. Die Kap. 6 und 7 Xde adult. 5, 16 enthalten nur den materiellen Rechtsſatz, nicht aber ein prozeſſualiſches Prinzip; dieſes iſt auch im gemeinen Rechte nirgends anerkannt und vom Reichsgerichte,

vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 18 S. 230, ſelbſt für die Deſertionsklage verneint worden, für die es in Partikularrechten mehrfach anerkannt wird. Wenn daher vorliegenden Falles beide Gatten, wie als bewieſen anzuſehen, Ehebruch begangen haben, ſo ſtand der Klage des einen, ebenſo wie der Widerklage des anderen die Einrede der Kompenſation wirkſam entgegen. Weder der eine noch der andere Teil hat ſie vorgebracht, aber mit Recht hat der Berufungsrichter, wie er eventuell ausführt, angenommen, daß er trotzdem die ö 30. Dolusklage. 143 derſelben zu Grunde liegenden Thatſachen bei der Entſcheidung berückſichtigen durfte.

Zwar konnte er ſich nicht, wie er zu thun ſcheint, direkt auf die Vorſchrift des §. 581 C.P. O. berufen, welcher dem Richter verſtattet, zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe Thatſachen zu berückſichtigen, welche von den Parteien nicht vorgebracht ſind. Denn vorgebracht iſt die Thatſache des Ehebruches des einen wie des anderen Teiles, gerade auf dieſe Thatſache von jedem der Anſpruch auf Scheidung geſtützt und nur vermieden, ſich auf ſie zu berufen, um den Anſpruch des anderen Teiles dadurch zu beſeitigen. Wenn der Richter aber zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe ſogar befugt iſt, eine nicht einmal von den Parteien vorgebrachte Thatſache von Amts wegen zu berückſichtigen, ja zum Gegenſtande einer Beweiserhebung zu machen, ſo muß ihm um ſo gewiſſer geſtattet ſein, eine von den Parteien behauptete und feſtſtehende Thatſache von Amts wegen „zu berückſichtigen“, d. h. die Folgerungen daraus zu ziehen, welche das Recht im Intereſſe der Aufrechterhaltung der Ehe an ſie knüpft. Es iſt das eine weitere Konſequenz des den Eheprozeß beherrſchenden, die Verhandlungsmaxime zu Gunſten der Ehe einſchränkenden Prinzipes, wie es, wenn auch nicht in gleicher Ausdehnung, ſchon im gemeinen Prozeßrechte galt, und wie es auch im §. 577 C. P.O. noch einen anderweiten Ausdruck gefunden hat.“

30. Subſfidiarität der Dolusklage im gemeinen Rechte. J. Civilſenat. Urt. v. 27. März 1889 i. S. Apollinaris Company Limited (Kl.) w. N. (Bekl.) Rep. I. 39/89. J. Landgericht Hamburg. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Durch Vertrag vom Jahre 1876 hat S. zu P. als „alleiniger Beſitzer“ der bei P. gelegenen Hunyadi Janos Bitterquellen der Klägerin den ausſchließlichen Verſchleiß ſeines natürlichen Hunyadi Janos Bitterwaſſers für Großbritannien, deſſen Kolonieen und Beſitzungen ſowie für alle überſeeiſchen Länder und Plätze mit Ausnahme von Smyrna übertragen. Der Vertrag, urſprünglich auf die Dauer von zehn Jahren geſchloſſen, iſt ſpäter bis zum 31. Dezember 1890 verlängert worden. Nach Abſchluß desſelben hat S. ein in der Nähe der ihm bereits gehörigen Quellen belegenes Territorium erworben, auf welchem ſich ebenfalls eine Bitterquelle, der Arpad⸗Brunnen, befand. Klägerin behauptet, daß S., nachdem er dieſes Territorium längere Zeit hätte brach liegen laſſen, im Jahre 1886 durch den Beklagten dazu veranlaßt worden ſei, auf demſelben neue Gruben zu eröffnen. Das hieraus gewonnene Bitterwaſſer, welches ſeiner Beſchaffenheit und Wirkung nach mit dem Hunyadi Janos Bitterwaſſer völlig gleich ö ſei, habe S. dem Beklagten durch einen mit dieſem für die Dauer von zwölf Jahren geſchloſſenen Vertrag zum Export in die der Klägerin zugewieſenen Gebiete überlaſſen. Klägerin hat deswegen bei dem nach dem Vertrage zuſtändigen Börſenſchiedsgerichte in Wien gegen S. Klage erhoben. Durch den Spruch desſelben vom 21. Februar 1887 iſt S. für ſchuldig erachtet, die Verſendung ſeines Ofener Bitterwaſſers, ſei es mit der Benennung Arpad, ſei es mit welcher ſonſtigen Bezeichnung immer, nach Großbritannien, deſſen Kolonieen und Beſitzungen ſowie nach allen überſeeiſchen Ländern und Plätzen, mit Ausnahme von Smyrna, und den Verkauf ſolchen Waſſers in dieſen Gebieten zu unterlaſſen. Dagegen iſt Klägerin mit dem Begehren um

Zuerkennung des geforderten Schadens abgewieſen, weil ſie nicht

in der Lage war, nachzuweiſen, ob und welches Quantum Arpad⸗Waſſer zum Verkaufe gelangt ſei. Im gegenwärtigen Prozeſſe hat die Klägerin den Beklagten auf Erſatz des ihr durch rechtswidrige Konkurrenz erwachſenen Schadens in Anſpruch genommen, indem ſie geltend macht, daß der Beklagte in der Abſicht, die Klägerin zu ſchädigen, in voller Kenntnis des zwiſchen der Klägerin und S. abgeſchloſſenen Vertrages und in dem Bewußtſein, daß der Verkauf des Bitterwaſſers auch unter der Bezeichnung Arpad nach den Monopolgegenden der Klägerin dem S. durch den Vertrag verboten ſei, denſelben angeſtiftet habe, das Waſſer der Arpadquellen unter der Bezeichnung Arpad nach den Monopolgegenden der Klägerin zu exportieren, oder daß er wenigſtens in voller Kenntnis der Rechtswidrigkeit dieſes Verfahrens ſich an demſelben beteiligt habe. Auf Grund der ſtattgehabten Beweisaufnahme iſt Beklagter in erſter Inſtanz nach dem Klagantrage verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewieſen, weil dieſelbe nur als Dolusklage zu begründen, als ſolche aber wegen der auch für das 30. Dolusklage. 14⁵5 gemeine Recht anzuerkennenden Subſidiarität der actio doli nicht zuläſſig ſei. Auf die Reviſion der Klägerin iſt das Berufungsurteil aufgehoben worden aus folgenden

Gründen:

„Dem Berufungsrichter iſt darin beizutreten, daß die gegenwärtige Klage nur dann begründet iſt, wenn die Vorausſetzungen der aotio de dolo gegeben ſind. Das Reichsgericht nimmt ferner mit dem Berufungsrichter an, daß die actio de dolo auch gemeinrechtlich eine nur ſubſidiäre Klage iſt. Die in der neueren Litteratur nur von Hänel (Archiv für civiliſtiſche Praxis Bd. 12 S. 416) aufgeſtellte Anſicht, daß die Subſidiarität dieſer Klage im heutigen Rechte mit der infamierenden Natur derſelben fortgefallen ſei, kann nicht als richtig anerkannt werden. Der von Ulpian in 1. 1 §. 4 Dig. de dolo 4, 3 geltend gemachte Grund: quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, iſt zwar für die Geſtaltung, welche die Subſidiarität durch die römiſche Jurisprudenz erhalten hat, ſicherlich nicht bedeutungslos geweſen, mag auch ſchon bei der Einführung des prätoriſchen Ediktes in Betracht gekommen ſein, war aber doch immerhin nur ein und keinesfalls das einzige Motiv des Grundſatzes, daß nur in Ermangelung eines anderen Rechtsbehelfes auf die actio de dolo zurückgegriffen werden darf. Es hängt mit der Entwickelung des geſamten römiſchen Klagenſyſtemes und insbeſondere mit der Entwickelung der Schädensklage zuſammen, daß der dolus nur in dem Falle als Klagegrund zugelaſſen worden iſt, daß der Erſatz eines argliſtig verurſachten Schadens nicht in anderer Weiſe erlangt werden kann.

Auf dieſen Zuſammenhang hat Ulpian ſelbſt in der bekannten Gegenüberſtellung des crimen stellionatus und der Dolusklage (. 3 §. 1 Dig. stellionatus 47, 20) deutlich hingewieſen. Weitere Belege hierfür ſind in den Ausführungen des Berufungsurteiles beigebracht. Iſt aber mit dem Wegfalle der Eigenſchaft einer actio famosa nur ein Motiv für die Subſidiarität der actio de dolo unwirkſam geworden, ſo fehlt es an einem ausreichenden Grunde, die Geltung des obigen Rechtsſatzes im heutigen Rechte zu verneinen. Ein Gewohnheitsrecht, durch welches derſelbe von der Rezeption ausgeſchloſſen iſt, liegt nicht vor. Bis auf Hänel iſt die fortdauernde Geltung jenes Grundſatzes auch nicht bezweifelt worden, und wenngleich die Anſicht des genannten Schriftſtellers demnächſt von Savigny, Wächter,

E. d. R. G. Entſch. in Civilſ. XXIII. 10 Windſcheid u. a. gebilligt worden iſt, ſo kann ſie trotz dieſer ſehr beachtenswerten Zuſtimmung nicht als die in der Doktrin oder Rechtſprechung vorherrſchende betrachtet werden.

War hiernach der prinzipielle Ausgangspunkt des Berufungsurteiles für zutreffend zu erachten, ſo konnte doch den aus demſelben hergeleiteten Folgerungen nicht beigepflichtet werden.

Praktiſche Bedeutung hat die Subſidiarität der actio de dolo gegenwärtig hauptſächlich für den Fall, daß ein Dritter, nicht derjenige, gegen den die prinzipale Klage zuſteht, in Anſpruch genommen wird. Um dieſen Fall handelt es ſich hier. Die Quellen verſagen nun allerdings dem Geſchädigten die actio de dolo ſchon dann: si habuit aliam actionem. Allein, die Beiſpiele, die angeführt werden, si alia actio tempore finita est, sibi imputaturo eo, qui agere supersedit oder si quis cum actionem civilem haberet vel honorariam in stipulatum deductam acceptilatione vel alio modo sustulerit d. 1 5. 6. 7 Dig. 4, 3) zeigen, daß hierbei an Fälle gedacht iſt, in denen der Kläger das ihm zuſtehende prinzipale Klagerecht durch Handlungen oder Unterlaſſungen aufgegeben hat. Nicht der dolus, ſondern die Verfügung, die über das prinzipale Klagerecht getroffen iſt, erſcheint in ſolchen Fällen als die Urſache des Schadens. Die Gleichſtellung dieſer Fälle mit dem gegenwärtig zu entſcheidenden, in welchem das Wiener Schiedsgericht die Klage gegen S. deswegen abgewieſen hat, weil Klägerin nicht in der Lage war, nachzuweiſen, ob und welches Quantum Arpad⸗Waſſer verkauft ſei, iſt nicht gerechtfertigt, da hier von einem Aufgeben des prinzipalen Anſpruches ſeitens des Klägers nicht die Rede ſein kann. Geht man, wie dies für die Frage nach der Statthaftigkeit der Klage erforderlich iſt, davon aus, daß der Beklagte ſich doloſerweiſe an den vertragswidrigen Handlungen des S. beteiligt hat, ſo ſtand Klägerin auch im Vorprozeſſe noch unter dem Einfluſſe des vom Beklagten in Gemeinſchaft mit S. verübten dolus, und es muß als eine Folge desſelben betrachtet werden, daß ſie die vom Schiedsgerichte für erforderlich erachteten Grundlagen ihrer Schadensforderung nicht beizubringen vermochte. Der Umſtand, daß Klägerin eine Klage gegen S. hatte und mit derſelben abgewieſen

ö iſt, ſteht mithin unter dieſer Vorausſetzung der jetzt angeſtellten Dolusklage auch deswegen nicht entgegen, weil Klägerin in amittenda actione (gegen S.) dolum malum passus est (l. 1 §. 7 cit.). 31. Waſſerrecht. Verjährung. Eichpfahl. 14⁷

Hinzuweiſen iſt ferner darauf, daß der Berufungsrichter es für zweifelhaft erklärt, ob Klägerin durch die Vorentſcheidung gehindert ſein würde, den gegenwärtig ſubſtanziierten Schadensanſpruch wegen Veräußerung von 122 Kiſten Arpad⸗Waſſer während der Monate Januar und Februar 1887 gegen S. geltend zu machen. Hiernach würde die vorliegende Klage auch mit Recht aus J. 7 §. 3 Dig. 4, 3 zuzulaſſen ſein.

Da das Berufungsurteil die Klage lediglich wegen der Subſidiarität der actio de dolo abgewieſen hat, war dasſelbe aufzuheben. Zum Endurteile iſt die Sache noch nicht reif.. .. Mit Bezug auf eine vom Vertreter des Reviſionsbeklagten vorgetragene Rechtsausführung iſt zu bemerken, daß die bewußte Mitwirkung eines Dritten zu Vertragsverletzungen zwar nicht unter allen Umſtänden die Dolusklage begründet, wohl aber dann, wenn in der Handlungsweiſe des Dritten eine calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita (l. 1 ö. 2 Dig. 4, 3) zu finden iſt.“ 31. 1. Sonderrechte au öffentlichen Gewäſſern. Iſt auch die ordentliche oder anßerordentliche Erſitzung ein geeigneter Rechtstitel zum Erwerbe ſolcher Rechte, insbeſondere dem Beſitzer eines oberen Trieb werkes gegenüber?

2. Rechtsverhältniſſe eines Mühlgrabens nach gemeinem und

heffiſchem Rechte.