Reichsgericht, Urteil vom 28.12.1880 – 2816/80

3. Unter welchen Verhältniſſen liegt eine Unterſchlagung der einem Beauftragten, bezw. Trödler, oder Kommiſſionär zum Verkauf übergebenen und von dieſem verkauften Ware ſeitens desſel ben vor? St. G.B. . 246. ö Vgl. Bd. 2 Nr. 70. II. Strafſenat. Urt. v. 28. Dezember 1880 g. K. Rep. 2816/80. J. Landgericht Aurich. ö Gründe: ö „Die Reviſion iſt begründet.

Der angeklagte Bäckergeſelle K. erhielt, wie der erſte Richter thatſächlich unterſtellt, von dem Bäckermeiſter H. in Wilhelmshaven, bei welchem er in Kondition ſtand, jeden Morgen eine Anzahl Brote zum Austragen und Verkaufe unter der Verpflichtung, bei ſeiner Rückkehr entweder den feſtſtehenden Preis ab⸗ oder die Brote ſelbſt zurückzuliefern, und unter der Stipulation einer Proviſion von 10 Prozent des Erlöſes zugezählt und hat von dem Gelde 128 Mark 15 Pfennig für ſich behalten und verausgabt.

Der erſte Richter nimmt ferner an, daß der Angeklagte bei dem Verkaufe überall nicht als Stellvertreter ſeines Meiſters, ſondern im eigenen Namen gehandelt habe, ſo daß durch den Verkauf der Brote nur ein Kontraktsverhältnis zwiſchen dem Angeklagten und den Konſumenten entſtanden, nur dem erſteren, nicht deſſen Meiſter, eine Forderung auf Bezahlung der kreditierten Beträge erwachſen, bei der Bezahlung der gekauften Brote das Geld in des Angeklagten Eigentum übergegangen und dieſer nur civilrechtlich verpflichtet geweſen ſei, ſeinem Meiſter ſeine eigene, bei dieſem entſtandene Schuld zu bezahlen.

Auf Grund dieſer Annahme hat er dahin geſtellt gelaſſen, ob das zwiſchen dem Angeklagten und ſeinem Meiſter abgeſchloſſene Rechtsverhältnis als ein Kaufgeſchäft, ein Trödelvertrag, oder ein Kommiſſionsgeſchäft zu beurteilen ſei, und ohne weiteres für nicht feſtgeſtellt er⸗ x achtet, daß der Angeklagte in der Zeit vom 22. Oktober 1879 bis zum 4. Mai 1880 zu Wilhelmshaven fremde bewegliche Sachen, welche er im Gewahrſam hatte, nämlich 128 Mark 15 Pfennig, welche er im Auftrage des Bäckermeiſters H. für denſelben gehoben hatte, ſich rechtswidrig zugeeignet habe.

Die Staatsanwaltſchaft greift die erſtrichterliche Auffaſſung, daß die von dem Angeklagten erhobenen und nicht abgelieferten 128 Mark 15 Pfennige in deſſen Eigentum übergegangen, alſo für ihn fremde bewegliche Sachen im Sinne des §. 246 St. G.B.s nicht geweſen ſeien, mit der Rüge der Verletzung dieſes Strafgeſetzes als rechtsirrtümlich an. Sie meint, wenn jemand im eigenen Namen, jedoch als Vertreter eines anderen, eine Sache mittelſt Tradition zu Eigentum erwerbe, ſo ſei für die Frage, ob demungeachtet die Sache für ihn eine fremde bleibe, welche die freie Verfügung darüber, wie ſie dem rechtmäßigen Eigentümer zuſtehe, nicht geſtatte, nicht der formale Eigentumsbegriff entſcheidend, ſondern weil die Unterſchlagung ſich weſentlich als eine Verletzung von Treue und Glauben im geſchäftlichen Verkehre darſtelle,

lediglich das maßgebend, was in Beziehung auf die rechtlichen Wir nungen des Vertretungsaktes von den Kontrahenten beabſichtigt geweſen ſei. Wenn im vorliegenden Falle der Angeklagte auch den Käufern gegenüber im eigenen Namen gehandelt hätte, ſo wäre er doch immer Vertreter des Damnifikaten, ſeines Meiſters, geblieben. Da nach der zwiſchen ihnen beiden getroffenen Vereinbarung der Angeklagte bei ſeiner

RKRickkehr entweder den feſtſtehenden Preis oder die nichtverkauften Brote

in natura ſeinem Meiſter abliefern ſollte, ſo hätte er dieſer Verein barung zufolge keineswegs Eigentümer des von den Käufern empfangenen Kaufpreiſes werden, vielmehr verpflichtet ſein ſollen, letzteren an

den⸗Meiſter abzuführen, ſo daß er alſo nicht berechtigt geweſen wäre,

einen Teil des Kaufpreiſes im Betrage von 128 Mark 15 Pfennig in ſeinen Nutzen zu verwenden.

Dieſe Begründung der Reviſion iſt nicht zutreffend.

Der §. 246 St. G.B.s verlangt als Objekt der Unterſchlagung eine fremde körperliche Sache, alſo eine Sache, welche im Eigentum eines Dritten ſteht. Die Frage des Eigentums und des Eigentumsüberganges iſt, wie beim Diebſtahle, als eine civilrechtliche lediglich nach den maßgebenden, das heißt nach den am Orte der That geltenden, privatrechtlichen Grundſätzen zu löſen. Dies erfordert einerſeits der Zweck des angezogenen Strafgeſetzes, welcher eben in dem Schutze der einſchlagenden privatrechtlichen Verhältniſſe beſteht, andererſeits die Sicherheit der Strafrechtspflege, welche auf der Feſthaltung des poſitiven geſetzlichen Bodens beruht und es verbietet, etwa auf Grund der Erwägung, daß die civilrechtlichen Grundſätze über den Eigentumserwerb

zur Deckung der kriminaliſtiſchen Bedürfniſſe nicht ausreichten, daß mithin unter Abſehen von jenen Grundſätzen, zur Sicherung von Treue und Glauben im geſchäftlichen Verkehre, eine Lücke im Geſetze ausgefüllt werden müſſe, das gegebene Strafgeſetz durch Analogie über ſeinen geſetzlichen Rahmen hinaus auszudehnen (§. 2 St. G.B.s). Es hieße einen unlöslichen Widerſpruch im Rechtsleben etablieren, wollte man die Ausübung eines nach civilrechtlichen Prinzipien wohl erworbenen Rechts, wie es der Verkauf, der Verbrauch ꝛc einer durch Tradition zum Eigentume erworbenen Sache wäre, als rechtswidrige Zueignung im Sinne des Strafgeſetzes anſehen und mit Strafe belegen.

Die Geſetzesmaterialien ergeben denn auch klar, daß der Geſetzgeber bei der Unterſchlagung ſtets den civilrechtlichen Begriff der frem den Sache zum Grunde gelegt hat.

Vgl. Goltdammer, Materialien zum preuß. St.G.B. Bd. 2 S. 457. 501. Goltdammer, Archiv für preuß. Strafrecht Bd. 10 S. 1 flg. ca. Erk. des vorm. preuß. Obertrib. v. 9. Nov. 1866, v. 5. Dzbr. 1867, v. 13. März 1878 bei Oppenh. R. d. O. Bd. 7 S. 612, Bd. 8 S. 763, Bd. 19 S. 139.

Dem erſten Richter iſt deshalb darin beizutreten, daß, wenn der Angeklagte dadurch, daß er die Brote im eigenen Namen verkaufte und den Erlös dafür, welchen die Käufer ihm ſelbſt zum Eigentum tradieren wollten und tradierten, in Beſitz nahm, Eigentümer des Kaufgeldes geworden iſt, dies Geld für den Angeklagten keine fremde Sache war, welche er hätte unterſchlagen können. ö

Bei dieſer erſtrichterlichen Unterſtellung des Verkaufs im eigenen Namen bedurfte es auch, um die Eigentumsfrage betreffs des Gelderlöſes zu entſcheiden, nicht einer Prüfung des zwiſchen dem Angellagten und ſeinem Meiſter beſtandenen Rechtsverhältniſſes bezüglich der Brote.

Denn nach dem in Wilhelmshaven, dem Orte der That, geltenden gemeinen Rechte — das preußiſche Allgemeine Landrecht iſt in das Jadegebiet nicht eingeführt, vgl. Geſetz vom 14. Mai 1855 (Pr.G. S. S. 306) und die ſpäteren Jahrgänge der Gefetzſammlung — erwarb der im eigenen Namen auftretende Angeklagte bei ſeiner diesfälligen Willensübereinſtimmung mit den kaufenden Tradenten durch die Tradition des Kaufgeldes Beſitz und Eigentum daran für ſich ſelbſt ohne Rückſicht darauf, ob er nach ſeinem Rechtsverhältniſſe zu ſeinem Meiſter als Käufer, Trödler oder Kommiſſionär Eigentümer der Brote geworden, beziehentlich wenigſtens zum Verkaufe derſelben im eigenen Namen befugt war, oder ob er etwa nur als einfacher Beauftragter des letzteren den Verkauf ausdrücklich als deſſen Vertreter hätte ausführen ſollen.

Denn, wie in den erſten Fällen, ſo wäre auch beim Vorliegen eines Mandatsverhältniſſes Beſitz und Eigentum des dem Angeklagten tadierten Kaufgeldes zunächſt auf dieſen übergegangen, ſo daß es zur Übertragung beider auf den Meiſter erſt einer weiteren Tradition des Geldes von ſeiten des Angeklagten an dieſen bedurft hätte.

Vgl. 1. 59 D. de acquir. rer. dom. 41, 1: Res ex mandatu meo emta non prius mea flet, quam si mihi tradiderit qui emit.

I. 13 F. 2 D. de usurp. et usucap. 41, 3: Si mandavero tibi, ut fundum emas, ex ea causa traditum tibi diutina possessione capis, quamvis possis videri non pro tuo possidere, quum nihil intersit, quod mandati judicio tenearis.

Ferner 1. 6 C. si quis alteri vel sibi 4, 50; 1. 2 C. de his, qui a non domino manumisi sunt. 7, 10; Erk. des vormal. Reichsoberhandelsgerichts v. 23. Dez. 1874, Entſch. Bd. 16 S. 207 flg., v. 22. Januar 1875 a. a. O. Bd. 16 S. 266 flg., vom 30. Sept. 1875 a. a. O. Bd. 18 S. 175. Für das preuß. Recht vgl. Erk. des Reichsgerichts v. 25. Juni 1880, Entſch. des Reichsg. in Strafſ. Bd. 2 S. 186 flg.; Gruchot, Beiträge Bd. 8 S. 448 flg.

Dagegen iſt der Vorwurf der Verletzung des §. 246 St. G.B.s aus dem Grunde für gerechtfertigt zu erachten, weil der erſte Richter die Prüfung unterlaſſen hat, ob der Angeklagte durch ſeine zur Anklage geſtellte und gemäß §. 263 St. P.O. den Gegenſtand der Urteilsfindung bildende That, wenn auch nicht den Kauferlös für die Brote, ſo doch die Brote ſelbſt zum Werte von 128 Mark 15 Pfennig etwa unterſchlagen habe.

Nach dieſer Richtung könnte allerdings von einer Unterſchlagung der Brote durch deren Weiterverkauf im eigenen Namen dann nicht die Rede ſein, wenn der Angeklagte die Brote von ſeinem Meiſter ſelbſt gekauft, oder wenn er ſie zum Verkauf als Trödler beziehungsweiſe als Kommiſſionär übergeben erhalten und auch vertragsgemäß für Rechnung ſeines Meiſters verkauft hätte. Denn im erſteren Falle wäre er ſofort Eigentümer der Brote geworden, während bei der Komiſſion und, der richtigen gemeinrechtlichen Anſicht nach,

vergl. 1. 5 §. 18 D. de trib. act. 14, 4; Windſcheid, Pandekten Bd. 2 §. 383,

auch beim Trödelvertrage zwar ſofortiger Eigentumsübergang auf ihn

nicht ſtattgefunden, jedoch auch hier der Verkauf der Brote im eigen en

Namen der Rechtslage entſprochen haben würde.

Anders aber würde es ſich zunächſt ſtellen, falls der Angeklagte, wofür der Eingangsvermerk in den Gründen des angefochtenen Urteils:

„Angeklagter erbot ſich kurze Zeit nach Eingang des Kontraktes für

den H. Brot auszutragen“ zu ſprechen ſcheint, nur den einfachen Auf trag erhalten hätte, die Brote für ſeinen Meiſter als Prinzipal und in deſſen Vertretung zu verkaufen. Wenn er in dieſem Falle, anſtatt auftraggemäß durch ausdrückliche oder ſtillſchweigende Erklärung, daß

er im Namen ſeines Prinzipals handle, den Käufern gegenüber als

Stellvertreter ſeines Prinzipals aufzutreten und für dieſen den Erlös

zu fordern und zu erheben, wodurch das tradierte Geld ſofort mit dem

Augenblicke der Empfangnahme auf den vertretenen Prinzipal überge gangen wäre, vergl. ö. 5 J. per quas pers. 2, 9; 1. 13 pr. D. de acq. rer. dom. 41, 1; 1. 8. C. de acq. et ret. poss. 7. 32; Windſcheid, Pandekten Bd. 1 §. 73, die in ſeinem Gewahrſam befindlichen Brote ſeines Prinzipals mit der Abſicht, das Kaufgeld für ſich zu behalten, auftragswidrig im eigenen Namen verkaufte und das Geld für ſich einkaſſierte und an den Prinzipal nicht abführte, ſo würde er die ihm fremden Brote zum Nachteile des Eigentümers durch ſolchen Verkauf ſich rechtswidrig zugeeignet, alſo unterſchlagen haben. Derſelbe Geſichtspunkt würde auch in Betracht kommen, wenn wiſchen dem Angeklagten und ſeinem Meiſter ein Trödelvertrag abgeſchloſſen ſein, der erſtere aber die Brote gleich mit der vertragswidrigen Abſicht, ſie als ſein Eigentum zu verkaufen und den Erlös voll für ſich zu behalten, verkauft haben ſollte. Ein Trödelvertrag würde vorliegen, wenn dem Angeklagten die Brote unter Feſtſetzung eines Preiſes zum Verkaufe und mit der Verpflichtung, entweder dieſelben zurückzugeben oder den bedungenen Preis zu zahlen, ſowie mit der Beſtimmung, daß er unter allen Umſtänden frei ſein ſolle, wenn er dieſen Preis zahle, von ſeinem Meiſter hingegeben wären. Dieſer Vertrag unterſcheidet ſich von dem einfachen Verkaufsauftrage dadurch, daß, wenn der Trödler den Preis zahlt, es gleichgültig iſt, ob er die Sache für ſich behält, oder ob er ſie an einen Dritten verhandelt hat; ſowie dadurch, daß der Trödler, wenn er im letzteren Falle mehr, als der feſtgeſetzte Preis beträgt, erhalten hat, den Überſchuß nicht herauszugeben braucht.

Daß vorliegend neben dieſem letzteren Vorteil für den Angeklagten noch eine beſondere Verkaufsproviſion bedungen war, würde — entgegen der Beſtimmung des A.L. R.s I. 11. ö. 524 — nach gemeinem Rechte an der Natur des Geſchäftes nichts ändern:

1. 2 D. de aestimatoria 19, 3: Haec actio utilis est, et si merces intervenit.

Da nun, wie ſchon oben bemerkt, nach richtiger Anſicht im gemeinen Rechte das Eigentum der Sache nicht ſofort durch deren Hingabe an den Trödler übergeht, vielmehr an den dritten Erwerber erſt mit der Tadition der Sache durch den Trödler an dieſen, und beziehungsweiſe an den Trödler ſelbſt, falls dieſer die Sache behalten will, erſt durch Leiſtung des feſtgeſetzten Wertes, ſo hätte der Angeklagte als Trödler, wenn er auch mit Recht im eigenen Namen auftrat, die Brote doch immer nur als fremde, als Eigentum ſeines Meiſters, verkauft. ö 156 57. Unterſchlagung ſeitens Stellvertreter, Trödler, Kommiſſionäre.

Wenn er nun aber dieſen Verkauf nicht zu dem vertragsmäßigen Zwecke, um von dem Erlöſe den feſtgeſetzten Preis an ſeinen Meiſter

abzuführen, bewirkt, ſondern gleich von vornherein in der, nach Umſtänden etwa ſchon aus der ſpäteren Nichtablieferung und dem Verbrauche jenes Preiſes zu folgernden, Abſicht vorgenommen hätte, die Brote als ſein Eigentum zu verkaufen und den ganzen Erlös für ſich zu behalten, ſo würde er ebenſo, wie in dem oben unterſtellten Falle,

durch ſolchen Vertragsſchluß die für ihn fremden Brote für ſich verwendet, ſich alſo rechtswidrig zugeeignet und demgemäß gegen §. 246 St. G.B.s verſtoßen haben.

Unter gleichen Umſtänden kann auch der Kommiſſionär an dem ihm zum Verkaufe übergebenen Gute eine Unterſchlagung begehen. Allerdings ſchließt er das Handelsgeſchäft mit dem Dritten im eigenen Namen ab und wird durch dies Geſchäft allein berechtigt und verpflich ö tet. Aber er iſt doch immer nur befugt, das Geſchäft für Rechnung des Kommittenten in Ausführung der Kommiſſion abzuſchließen. Verkauft er das Kommiſſionsgut gleich mit der oben charalteriſierten Abſicht, den Erlös für ſich zu behalten, ſo eignet er ſich dasſelbe durch den Verkauf zum eigenen Vorteil rechtswidrig zu und macht ſich dadurch aus §. 246 a. a. O. ſtrafbar.

Von einem eigentlichen kaufmänniſchen Kommiſſionsgeſchäfte würde übrigens im untergebenen Falle füglich nicht die Rede ſein können, da weder konſtiert, daß der Angeklagte ſolche Geſchäfte gewerbsmäßig abgeſchloſſen hat, noch derſelbe Kaufmann iſt, die Eigenſchaft ſeines Meiſters aber als Kaufmann ohne Einfluß wäre.

Artt. 360. 378 H. G.B.'s; Entſch. des Reichs⸗Oberhandels⸗G.s Bd. 4 S. 240. —

Weil der erſte Richter die Erörterung der Sache von dieſen für die Frage, ob dem Angeklagten etwa eine Unterſchlagung der Brote im Sinne des §. 246 St. G.B.'s zur Laſt zu legen ſei, erheblichen Geſichtspunkten unterlaſſen hat, muß das angegriffene Urteil aufgehoben werden.

Bei der anderweitigen Verhandlung und Entſcheidung der Sache ſind aber zugleich, was bisher ebenfalls unterblieben, auch die faktiſchen Umſtände möglichſt aufzuklären und zu erörtern, unter denen der Angeklagte die Brote an die Abnehmer verkauft hat, wonach dann anderweit zu erwägen iſt, ob die erſtrichterliche Annahme, daß durch die fraglichen Verkäufe Rechtsgeſchäfte nur zwiſchen dem Angeklagten und ſeinen Abnehmern beabſichtigt und geſchloſſen worden, ſowie die darauf geſtützte Anſicht, daß, weil das Kaufgeld dem Angeklagten als Kontrahenten tradiert worden, das nicht abgelieferte Geld nicht unterſchlagen ſein könne, gerechtfertigt ſei. Es wird dabei insbeſondere, auch in Hinblick auf Artt. 52 und 298 H. G.B.'s zu erwägen ſein, ob, wenn auch die Brotverkäufe von dem Angeklagten nicht ausdrücklich im Namen ſeines Prinzipals abgeſchloſſen wurden, nicht aus den Umſtänden ſich ergab, daß ſie nach dem Willen der Kontrahenten für den Prinzipal geſchloſſen werden ſollten, in welchem Falle der Prinzipal das Eigentum an dem gezahlten Kaufgelde ſofort mit deſſen Empfangnahme ſeitens des Angeklagten erworben haben würde. ö Als ein ſolcher Umſtand würde namentlich in Betracht kommen, daß den Abnehmern der Brote die Eigenſchaft des Angeklagten als eines bei dem Beſchädigten konditionierenden Bäckergeſellen etwa bekannt geweſen iſt. In einem ſolchen Falle würde auch eine Unterſchlagung des Kaufgeldes denkbar ſein.“ ö