Reichsgericht, Urteil vom 21.12.1880 – II. 328/80

3. Freizeichen als Beſtandteil eines Warenzeichens. II. Civilſenat. Urt. v. 21. Dezember 1880 i. S. H. (Bekl.) w. O. (Kl.) Rep. II. 328/80. ö I. Landgericht Münſter. II. Oberlandesgericht Hamm.

Die Firma O., in Amſterdam und Ahaus anſäſſig, führt ſchon

ſeit langer Zeit (ihrer Behauptung nach ſeit 100 Jahren) für ihre Tabaksfabrikate ein Warenzeichen, beſtehend aus dem Wappen der Stadt Amſterdam und verſchiedenen beigefügten Inſchriften und Zeichen, das ſie im September 1875 zu Ahaus anmeldete. ö Wegen Nachahmung dieſes Warenzeichens erhob ſie Klage gegen die Firma H., welche für begründet erachtet wurde, und zwar in der Reviſionsinſtanz aus folgenden Gründen: ö „1. Was zunächſt den Einwand betrifft, es ſei das Warenzeichen der Klägerin ein nach §. 3 Abſ. 2 des Markenſchutzgeſetzes nicht erlaubtes, da es ein öffentliches Wappen enthalte, ſo iſt allerdings der Anſicht des Appellationsrichters nicht beizupflichten, welcher meint, es ſei auf dieſe Frage, nachdem einmal der Eintrag erfolgt ſei, nicht einzugehen, ſowie ferner, aus der Thatſache des Eintrages ergebe ſich ſchon, daß das Warenzeichen bis zum Beginne des Jahres 1875 im Verkehre allgemein als Kennzeichen der Waren der Klägerin gegolten habe, denn das Recht auf Markenſchutz knüpft ſich an die Anmeldung, nicht an die Eintragung und letztere kann kein Recht gewähren, das nicht durch Anmeldung ſelbſt ſchon begründet iſt (Entſch. des R. O. H. G.s Bd. 24 S. 79). — Die Prüfung beſagter Frage ergiebt jedoch, daß der erhobene Einwand unbegründet iſt. Es kann dahingeſtellt bleiben, ob nicht nach Maßgabe der Parteibehauptungen die Thatſache, daß die Klägerin ſchon vor 1875 das in Frage ſtehende Warenzeichen im Sinne von §. 3 Abſ. 1 des Markenſchutzgeſetzes beſeſſen habe, als unbeſtritten zu gelten habe, und deshalb die Regel des §. 3 Abſ. 2 nicht Platz greife; denn es kann von Anwendung letzterer Beſtimmung überhaupt nicht die Rede ſein, da ſie nur öffentliche Wappen des Inlandes im Auge hat, alſo das in Frage ſtehende Wappen der Stadt Amſterdam nicht trifft. Es kann in dieſer Beziehung auf die Rechtſprechung des Reichs⸗Oberhandelsgerichts (Entſch. — Bd. 24 S. 292) verwieſen werden, welcher das Reichsgericht beipflichtet. 2. Wenn ſich Revidentin ferner darauf beruft, daß ſie das beanſtandete Warenzeichen ſchon ſeit 40 Jahren geführt habe, ſo iſt ſie hiermit ſchon deshalb nicht zu hören, weil ſie dasſelbe nicht angemeldet hat. §. 8 giebt demjenigen, der ein Warenzeichen zuerſt anmeldet, ein ausſchließliches Recht auf dasſelbe, d. h. ſowohl das Recht, es ſelbſt zu gebrauchen, als anderen deſſen Gebrauch zu verwehren. §. 9 macht von dem Principe, daß die Priorität der Anmeldung entſcheide, eine Ausnahme zu Gunſten zweier Kategorien von Warenzeichen, nämlich 1) ſolcher, welche landesgeſetzlich geſchützt ſind und 2) ſolcher, welche bis zum Beginne des Jahres 1875 im Verkehre allgemein als Kennzeichen der Waren eines beſtimmten Gewerbetreibenden gegolten haben. Er beſtimmt, daß auf ſolche Warenzeichen durch die Anmeldung außer den geſetzlich geſchützten oder im Verkehre allgemein anerkannten Inhabern niemand ein Recht erwerben könne, ſofern dieſe vor dem 1. Oktober 1875 die Anmeldung bewirken. Tritt letztere Bedingung nicht ein, ſo fällt ſelbſtverſtändlich die Ausnahme hinweg, d. h. der Dritte, welcher das Warenzeichen angemeldet hat, erwirbt durch dieſe Anmeldung ein Recht, und dieſes Recht iſt dasjenige, welches der §. 8 kennzeichnet, nämlich ein ausſchließliches. Die Behauptung, es ſei zu unterſcheiden zwiſchen dem Rechte auf Selbſtgebrauch und dem Rechte auf Ausſchließung Anderer und anzunehmen, daß das erſtere auch ohne Anmeldung beſtehen könne, hat im Geſetze keinen Halt, ſteht vielmehr mit den Principien desſelben im Widerſpruche. Das Geſetz erkennt überhaupt kein Recht auf Markenſchutz an ohne Anmeldung, alſo auch nicht das teilweiſe Recht, welches Revidentin beanſprucht, namentlich aber läßt ſich nicht annehmen, daß dasſelbe in §. 9 die Abſicht gehabt habe, das Recht des Markenſchutzes in beſagter Weiſe zu ſpalten. Das Gegenteil ergiebt ſich aus den Motiven zu §. 9 des Geſetzentwurfes (Druckſ. Bd. I. Nr. 20), wo geſagt iſt:

„In zweiter Linie hat die Beſtimmung aus Billigkeitsgründen auch dem einfachen, geſetzlich nicht geſchützten, Beſitze beſtimmter Zeichen eine gewiſſe Bevorrechtung gewährt.

Der Grundſatz, daß der Erwerb eines Zeichens von der Priorität der Anmeldung abhängt, würde, ohne einen Vorbehalt dieſer Art, den ſeitherigen Inhaber in die Gefahr bringen, daß dritte Perſonen durch frühere Anmeldung den ferneren Gebrauch des Zeichens ihm entziehen und die Anerkennung ausnützen könnten, welche das Zeichen genießt.“

Dieſen Motiven pflichtete der Reichstag bei, indem er die F. 8

und 9 des Entwurfes ohne jede Diskuſſion annahm.

Ganz im Einklange hiermit ſteht auch die Beſtimmung in §. 21 Abſ. 1.

3. Wenn ſich Revidentin darauf bezieht, daß das, einen BeſtandV

72 22. Marlenſchutz. teil des klägeriſchen Warenzeichens bildende Löwenwappen ein Freizeichen im Sinne von §. 10 Abſ. 2 a. a. O. ſei, ſo iſt richtig, daß

der Appellationsrichter von dieſer Unterſtellung ausgeht und dieſelbe

auch für den Revifionsrichter maßgebend bleiben muß, allein die Folgerung, es ſei deshalb das Warenzeichen auf Grund der Beſtimmungen

der doͤ. 10 und 11 a. a. O. als ungeſetzlich zu erachten, erſcheint unrichtig.

Wenn das Geſetz in §. 10 Abſ. 2 erklärt, auf Freizeichen könne durch Anmeldung niemand ein Recht erwerben und in §. 11, ein ſolches Zeichen ſei auf Verlangen eines Beteiligten zu löſchen, ſo hat es nur den Fall im Auge, wo das Freizeichen für ſich oder mit unweſentlichen Zuſätzen als Warenzeichen dienen ſoll, nicht aber den Fall, wo dasſelbe

nur als Beſtandteil eines Warenzeichens benützt wird. Offenbar kann es nicht die Abſicht des Geſetzes ſein, einem Fabrikanten, der von jeher ein im Verkehre als Kennzeichen ſeiner Fabrikate geltendes Warenzeichen benützte, bloß deshalb den Markenſchutz für dieſes Warenzeichen zu verſagen, weil dasſelbe unter anderem auch ein Zeichen enthält, welches im freien Gebrauche aller oder gewiſſer Klaſſen von Gewerbetreibenden ſich befindet, und zu verlangen, daß er jenes Warenzeichen nur in veränderter oder verſtümmelter Form, welche dem Publikum fremd iſt, zur Anmeldung bringe. Es ſtünde dies mit dem Willen des Geſetzes, den berechtigten Beſitzſtand zu ſchützen, entſchieden im Widerſpruche. Entſch. des R. O. H. G.s Bd. 24 S. 292.

Aus dem Umſtande, daß einem Warenzeichen ein Freizeichen als Beſtandteil einverleibt iſt, folgt daher zunächſt nur, daß für die Frage, ob eine unbefugte Nachahmung ſtattgefunden, dieſes freie Zeichen als maßgebend nicht in Betracht kommen darf. Es kann noch weiter gefolgert werden, daß auch unbedeutende Zuſätze, welche dem Freizeichen gegenüber für die Wahrnehmung verſchwinden, außer Berückſichtigung bleiben müſſen, inſofern Zuſätze ſolcher Art nicht geeignet ſind, die Bildung eines neuen, von dem Freizeichen ſich merkbar unterſcheidenden Warenzeichens herbeizuführen. Sind aber die Zuſätze der Art, daß ſie für ſich ins Auge fallen und neben dem Freizeichen Bedeutung beanſpruchen können, ſo iſt gerade auf ſie das entſcheidende Gewicht zu legen, da nur in ihnen die Merkmale zu finden ſind, durch welche ſich

ö das Warenzeichen eines beſtimmten Gewerbetreibenden von den Warenzeichen anderer Gewerbetreibenden, die gleichfalls das Freizeichen führen, unterſcheidet. Im vorliegenden Falle ſind die Zuſätze, welche die Klägerin in ihrem Warenzeichen dem Löwenwappen beigefügt hat, zweifellos der Art, daß ſie für ſich ins Auge fallen und geeignet ſind, in Vereinigung mit dieſem Freizeichen ein Geſamtbild zu geben, welches ſich von dem Bilde, welches das Freizeichen für ſich allein bietet, wefentlich unterſcheidet. Es iſt daher zu prüfen, ob das klägeriſche Warenzeichen in denjenigen Beſtandteilen, welche ihm, abgeſehen vom Löwenwappen, ſeine charakteriſtiſche Eigentümlichkeit geben, im Sinne von ö. 18 des Markenſchutzgeſetzes unbefugt nachgeahmt worden ſei.

Bei dieſer Prüfung iſt von der in mehrfachen Entſcheidungen des Reichs⸗Oberhandelsgerichts ausgeſprochenen Anſicht auszugehen, daß es nicht darauf ankomme, ob zwei Warenzeichen, wenn ſie neben einander liegend verglichen werden, Unterſcheidungsmerkmale zeigen, auch nicht, ob eine Täuſchung geſchäftskundiger Kaufleute möglich ſei, ſondern nur, ob die Konſumenten, für welche ja die Warenzeichen vorzugsweiſe beſtimmt ſind, irregeführt d. h. veranlaßt werden können, indem ſie mit Rückſicht auf ein ihnen bekanntes Warenzeichen eine ihnen zuſagende Ware ſuchen, ſtatt der Ware des einen Gewerbetreibenden die Ware eines Anderen zu kaufen.

Dieſe Anſicht erſcheint vollkommen der Tendenz des Geſetzes entſprechend, welches jedem Verſuche, durch Nachahmung von Warenzeichen das Publikum zu täuſchen oder den Abſatz eines Konkurrenten zu ſchmälern und das Vertrauen, das derſelbe genießt, für ſich auszunützen, wirkſam entgegentreten will.

Daß bei einer derartigen ſtrengeren Auffaſſung des Geſetzes berechtigte Intereſſen gefährdet würden, iſt nicht zu fürchten, denn der Gewerbetreibende, welchem es darum zu thun iſt, ſein Warenzeichen von anderen zu unterſcheiden (wie dies ja der Zweck jedes Warenzeichens ſein ſoll), wird nie um die Mittel verlegen ſein, dies zu bewirken.

Stellt man ſich auf dieſen Standpunkt, ſo iſt klar, daß es, ſoweit ein Warenzeichen in Worten beſteht, nicht bloß auf den Sinn der Worte ankommen kann, ſondern hauptſächlich auch auf das Bild, welches dieſe Worte ihrer äußeren Erſcheinung nach (durch Schrift, Anordnung ꝛc) bieten, und daß in Fällen, wie der vorliegende, wo es ſich um Worte in einer fremden, den Konſumenten unbekannten Sprache handelt, dieſer letztere Geſichtspunkt von weit überwiegender, ja nahezu ausſchließlicher Bedeutung iſt. Faßt man nun den vorliegenden Fall ins Auge, ſo kann nicht ö ö bezweifelt werden, daß eine unbefugte Nachahmung des klägeriſchen Warenzeichens gegeben iſt. Bellagte hat alles, was im klägeriſchen Warenzeichen dem Löwenwappen beigefügt iſt, in einer Weiſe nachgeahmt, daß das Geſamtbild ganz das nämliche iſt, wie in jenem —

Die Zahl 5 ſeitwärts vom Wappen, die fünfzeilige Unterſchrift in holländiſcher Sprache mit dem großgedrurckten und in die Augen fallenden Worte: „Zoorten“, die beiden ſeitwärts angebrachten Inſchriften, die zweite mit elliptiſchen Linien eingefaßt — alles findet ſich in derſselben Anordnung, derſelben Größe, derſelben Sprache und derſelben Farbe auf beiden Warenzeichen.

Wienn Beklagte geltend macht, es ſei trotzdem eine Verwechslung nicht möglich, weil die Firmabezeichnung ganz verſchieden ſei, ſo iſt darauf hinzuweiſen, daß gerade deshalb ein beſonderer Schutz der Warenzeichen nötig erſchien, weil das Publikum mehr auf dieſe, als auf die Firmen ſein Augenmerk zu richten pflegt.“