Beschwerde-Aktenzeichen: T 0450/21 - 3.3.07
E N T S C H E I D U N G
der Technischen Beschwerdekammer 3.3.07 vom 12. Dezember 2023 Beschwerdeführer:
(Einsprechender) Henkel AG & Co. KGaA Henkelstrasse 67 40589 Düsseldorf (DE) Vertreter:
LKGLOBAL Lorenz & Kopf Patentanwalt Attorney at Law PartG mbB Brienner Straße 11 80333 München (DE) Beschwerdegegner:
Beiersdorf AG Beiersdorfstraße 1 - 9 22529 Hamburg (DE) (Patentinhaber) Vertreter:
Beiersdorf AG Patentabteilung Unnastraße 48 20245 Hamburg (DE) Angefochtene Entscheidung:
Zusammensetzung der Kammer:
Vorsitzender Mitglieder:
A. Usuelli J. Lécaillon S. Ruhwinkel Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts über die Aufrechterhaltung des europäischen Patents Nr. 2138154 in geändertem Umfang, zur Post gegeben am 24. Februar 2021.
Sachverhalt und Anträge
I. Das Europäische Patent Nr. 2 138 154 wurde mit 10 Ansprüchen erteilt.
II. Gegen die Erteilung des Patents wurde Einspruch eingelegt. Als Einspruchsgründe wurden fehlende Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit (Artikel 100 a) EPÜ), unzureichende Offenbarung (Artikel 100 b) EPÜ) sowie unzulässige Erweiterung des Inhalts (Artikel 100
c) EPÜ) angeführt.
III. Die Einspruchsabteilung kam zu der Entscheidung, das Patent in geändertem Umfang auf Grundlage des am 10. September 2019 eingereichten Hauptantrags aufrechtzuerhalten.
IV. Folgende Dokumente wurden inter alia in der Entscheidung der Einspruchsabteilung zitiert:
D2: US 2006/0293213 A1 D5: JP H 05 271036 A D5a: automatische Übersetzung von D5 D10: EP 1 772 136 A1 D11: WO 2016/026777 A1 V. Die Einspruchsabteilung führte in ihrer Entscheidung insbesondere aus, dass die am 20. November 2020 spät eingereichten Dokumente D10 und D11 im Verfahren nicht zuzulassen seien und dass der Hauptantrag die Erfordernisse der Artikel 123(2), 123(3), 83, 54 sowie 56 EPÜ erfülle.
VI. Die Einsprechende (Beschwerdeführerin) legte Beschwerde gegen die obige Entscheidung ein.
VII. Mit der Beschwerdeerwiderung vom 15. November 2021 verwies die Patentinhaberin (Beschwerdegegnerin) auf die aufrechterhaltenen Ansprüche als Hauptantrag und reichte fünf Hilfsanträge ein. Der für die Entscheidung relevante unabhängige Anspruch 1 des Hauptantrags lautet wie folgt:
"1. Kosmetische Haarbehandlungszubereitung vorgesehen für das Ausspülen nach der Anwendung mit Amidoaminen, 0,0001 bis 1% Aktivgehalt an amphoteren Tensiden und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid, wobei als amphoteres Tensid Coco Betaine enthalten ist und als Amidoamin Stearamidopropyl Dimethylamine eingesetzt wird."
VIII. Am 12. Dezember 2023 fand die mündliche Verhandlung vor der Kammer statt.
IX. Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents. Ferner beantragte sie, die während des erstinstanzlichen Verfahrens eingereichten Dokumente D10 und D11 in das Verfahren zuzulassen.
X. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Zurückweisung der Beschwerde, d.h. die Aufrechterhaltung des Patents in der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung (Hauptantrag). Ferner beantragte sie, die Dokumente D10 und D11 gemäß der Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht in das Verfahren zuzulassen. Sollte das Dokument D10 in das Verfahren zugelassen werden, beantragte sie, auch das Dokument D11 zuzulassen.
XI. Die für die vorliegende Entscheidung relevanten Argumente der Beschwerdeführerin lassen sich wie folgt zusammenfassen:
a) Die Einspruchsabteilung habe bei der NichtZulassung der Dokumente D10 und D11 ihr Ermessen nicht umfassend ausgeübt. Dokumente D10 und D11 seien ins Verfahren zuzulassen.
b) Der Hauptantrag verstoße gegen Artikel 123(3) EPÜ. Der Anspruch 1 des Hauptantrags sei so auszulegen, dass sich der beanspruchte Aktivgehalt auf das amphotere Tensid und das spezifische Guar beziehe. Laut erteiltem Anspruch 1 bezog sich dieser Aktivgehalt ausschließlich auf das amphotere Tensid. Der Schutzbereich sei folglich erweitert worden, indem er nunmehr Zusammensetzungen mit weniger als 0.0001 % Aktivgehalt an amphoteren Tensiden umfasse.
c) Der Gegenstand des Hauptantrags genüge den Erfordernissen des Artikels 123(2) EPÜ nicht. Letzterer gehe nunmehr über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus, da die Funktion des Guars weggelassen wurde. Sollte ferner der Auslegung des vorliegenden Anspruchs 1 der Patentinhaberin gefolgt werden, bestünde die Möglichkeit der Präsenz einer unlimitierten Menge an Guar-Komponente in der Zusammensetzung. Diese Menge sei aber ursprünglich laut Anspruch 7 limitiert gewesen.
d) Das Dokument D10 sei der nächstliegende Stand der Technik. Das Unterscheidungsmerkmal liege in dem Vorhandensein von Stearamidopropyldimethylamin. Für diese Komponente seien lediglich Nachteile bezüglich der Viskosität der Zubereitung beschrieben worden. Die zu lösende technische Aufgabe bestehe in der Bereitstellung einer alternativen Haarbehandlungszubereitung. Das Dokument D5 würde die Zugabe von Stearamidopropyldimethylamin in solche Zubereitungen beschreiben. Einer Kombination der Lehre aus Dokument D10 und aus Dokument D5 stehe nichts im Wege. Darüber hinaus offenbare das Dokument D2 Stearamidopropyldimethylamin als eine üblicherweise benutzte Komponente in Haarbehandlungszubereitungen. Das Dokument D11 lehre schließlich, dass die Cocamide MIPA Komponente aus Dokument D10 ein chemisches Analogon eines Amidoamins wie Coco Betaine sei. Der Gegenstand des Hauptantrags beruhe somit auf keiner erfinderischen Tätigkeit.
Der Fachmann würde ausgehend von Dokument D2 als nächstliegendem Stand der Technik zur selben Schlussfolgerung gelangen. Das Unterscheidungsmerkmal bestehe dann in dem Aktivgehalt an Amidoamin und dem Vorhandensein von Coco Betaine und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid. Ein daraus resultierender Effekt werde über die gesamte Breite des Anspruchs 1 nicht glaubhaft gemacht. Die zu lösende technische Aufgabe bestehe in der Bereitstellung einer alternativen Haarbehandlungszubereitung. Die Zugabe von geläufigen Bestandteilen wie der in Dokument D10 eingesetzten Coco Betaine Komponente in einer kosmetischen Zubereitung sei naheliegend.
XII. Die für die vorliegende Entscheidung relevanten Argumente der Beschwerdegegnerin lassen sich wie folgt zusammenfassen:
a) Die Dokumente D10 und D11 seien verspätet eingereicht worden und für die Frage der erfinderischen Tätigkeit nicht prima facie relevant. Sie seien deshalb nicht in das Verfahren zuzulassen.
b) Der Anspruch 1 des Hauptantrags sei so auszulegen, dass der beanspruchte Aktivgehalt sich weiterhin ausschließlich auf das amphotere Tensid beziehe. Die Hinzufügung der Guar Komponente stelle keinen Verstoß gegen Artikel 123(3) dar.
c) Der Hauptantrag erfülle die Erfordernisse des Artikels 123(2) EPÜ. Der Anspruch 1 des Hauptantrags basierte auf ursprünglichen Ansprüchen insbesondere Anspruch 7. Da Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid per se ein kationisches Polymer sei, sei das Weglassen des Begriffs "als kationisches Polymer" aus dem ursprünglichen Anspruch 7 bedeutungslos. Darüber hinaus sollte der Einwand der Beschwerdeführerin unter Artikel 123(2) EPÜ bezüglich der Menge an Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid in das Verfahren nicht zugelassen werden.
d) Der Gegenstand des Hauptantrags genüge den Erfordernissen des Artikels 56 EPÜ. Das Dokument D2 sei der nächstliegende Stand der Technik. Das Unterscheidungsmerkmal liege in dem Aktivgehalt an Amidoamin und dem Vorhandensein von Coco Betaine und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid. Die Vergleichsversuche des Patents belegten, dass die Zugabe von Coco Betaine eine Reduzierung der Erhöhung der Viskosität bei Lagerung ermögliche. Dieser Effekt sei in keinem der Stand der Technik Dokumente offenbart oder vorgeschlagen.
Der Fachmann würde ausgehend von Dokument D10 als nächstliegendem Stand der Technik zur selben Schlussfolgerung gelangen. Das Unterscheidungsmerkmal liege in dem Vorhandensein von Stearamidopropyldimethylamin. Der zitierte Stand der Technik schlage die Zugabe dieser Komponente in den Zubereitungen von Dokument D10 nicht vor. Insbesondere hätte der Fachmann die Lehre der Dokumente D10 und D5 nicht kombiniert. Darüber hinaus hätte eine solche Kombination nicht zur vorliegenden Erfindung geführt.
Entscheidungsgründe§
1. Zulassung von Beweismitteln 1.1 Die seitens der Einsprechenden im Einspruchsverfahren nach Ablauf der Einspruchsfrist eingereichten Dokumente D10 und D11 wurden während der Frist gemäß Regel 116(1) EPÜ eingereicht. Die Zulassung dieser Dokumente wurde im Einspruchsverfahren spezifisch diskutiert. Laut der angefochtenen Entscheidung wurden die Dokumente D10 und D11 unter Anwendung des Kriteriums der augenscheinlichen Relevanz in das Einspruchsverfahren nicht zugelassen.
1.2 Dokument D10 1.2.1 Die Kammer bemerkt, dass die Einspruchsabteilung in der Ausübung ihres Ermessens bezüglich der Zulassung von Dokument D10, den Inhalt von Dokument D10 insbesondere im Vergleich zu dem von Dokument D2, ausführlich diskutiert hat (s. Punkt 25.5.2 der Entscheidung der Einspruchsabteilung). Die Einspruchsabteilung hat die mangelnde augenscheinliche Relevanz aus ihrer Schlussfolgerung abgeleitet, dass das Dokument D10 den nächstliegenden Stand der Technik nicht darstellen würde (s. Punkt 21 der Entscheidung der Einspruchsabteilung). Die Kammer ist der Auffassung, dass die Relevanz als nächstliegender Stand der Technik im Vergleich zu weiteren Dokumenten über den Rahmen der augenscheinlichen Relevanz hinausgeht. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin das Dokument D10 als nächstliegenden Stand der Technik in ihrer Argumentation benutzt hat, bedeutet insbesondere nicht, dass die Zulassung dieses Dokuments hierdurch bedingt wäre.
1.2.2 Die Kammer merkt ferner an, dass, wie seitens der Beschwerdeführerin vorgetragen, das Dokument D10 in Erwiderung auf die Aufnahme einer weiteren Komponente (nämlich Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid) in der Zubereitung von Anspruch 1 des Hauptantrags eingereicht worden ist. Das Dokument D10 betrifft tatsächlich Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid enthaltende Shampoos, d.h. Zusammensetzungen im selben technischen Gebiet, die die neu eingeführte Komponente aufweisen. Folglich erfüllt das Dokument D10 das Kriterium der augenscheinlichen Relevanz.
1.2.3 Während der mündlichen Verhandlung brachte die Beschwerdegegnerin zum ersten Mal im Beschwerdeverfahren vor, dass die zusätzliche Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid Komponente bereits im abhängigen Anspruch 5 des erteilten Patents aufgeführt war. Die Aufnahme dieses Merkmals in Anspruch 1 des geänderten Hauptantrags während des Einspruchsverfahrens sei somit vorhersehbar gewesen. Das Dokument D10 hätte dementsprechend bereits mit der Einspruchsschrift eingereicht werden sollen. Die Kammer bemerkt, dass von einer Einsprechenden nicht grundsätzlich erwartet werden kann, immer alle möglichen Beweismittel für alle möglichen Rückzugspositionen einer Patentinhaberin einzureichen. Im vorliegenden Fall gab es folglich keinen besonderen Anlass, dieses Dokument früher im Einspruchsverfahren einzureichen.
1.2.4 Dementsprechend ist die Entscheidung der Einspruchsabteilung über die Nichtzulassung von Dokument D10 ermessensfehlerhaft gewesen. Die Kammer lässt somit das Dokument D10 in das Beschwerdeverfahren zu (Artikel 12(6) VOBK 2020, erster Satz, erster Teil).
1.3 Dokument D11 In Folge der Zulassung des Dokuments D10 beantragen beide Parteien die Zulassung des Dokuments D11. Die Umstände der Beschwerdesache rechtfertigen demzufolge die Zulassung des Dokuments D11 in das Beschwerdeverfahren (Artikel 12(6) VOBK 2020, erster Satz, zweiter Teil).
Hauptantrag 2. Änderungen 2.1 Auslegung des Anspruchs 2.1.1 Die Argumente der Parteien bezüglich der Änderung des Anspruchs 1 des Hauptantrags basierten auf unterschiedlichen Auslegungen des Anspruchs. Die Auslegung dieses Anspruchs ist somit ausschlaggebend für die Beurteilung der Zulässigkeit der durchgeführten Änderung.
2.1.2 Laut der Beschwerdeführerin beziehe sich der beanspruchte Aktivgehalt nunmehr nicht nur auf das amphotere Tensid, wie ursprünglich offenbart, sondern auch auf das hinzugefügte spezifische Guar. Die Beschwerdeführerin argumentierte unter anderem, dass in Anbetracht der allgemeinen grammatikalisch schlechten Formulierung des Anspruchs die breiteste mögliche Auslegung vorgenommen werden sollte. Die Beschwerdegegnerin argumentierte hingegen, dass Anspruch 1 des Hauptantrags eine Auflistung dreier unabhängiger Merkmale definiere, wobei es eindeutig sei, dass der beanspruchte Aktivgehalt lediglich das Tensid betreffe.
2.1.3 Die Kammer ist der Auffassung, dass die Verwendung eines Kommas, um die zwei ersten Komponenten aufzulisten, gefolgt von der Verwendung der Konjunktion "und" vor der letzten Komponente tatsächlich eine Auflistung von drei individuellen Komponenten darstellt. Folglich ist der beanspruchte Aktivgehalt als ausschließlich auf das amphotere Tensid bezogen zu verstehen.
2.1.4 Bezüglich der Beschreibung (vgl. Artikel 69 Absatz 1, Satz 2 EPÜ) ist Folgendes zu beachten: in den Absätzen [0015] und [0017] der Patentschrift werden separate Gehaltsangaben für Tenside und für Guar gemacht, wobei der Aktivgehalt für Tenside dem beanspruchten Gehalt entspricht. Diese Offenbarung bestätigt die seitens der Kammer berücksichtigte Auslegung. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin stellt die Tatsache, dass die beanspruchten Tensid und Guar in aufeinander folgenden Abschnitten in der Beschreibung offenbart werden, jedoch ohne eine eindeutige Verknüpfung zwischen den Absätzen, keinen Beweis dafür dar, dass Tensid und Guar als Einheit zu verstehen sind.
2.2 Artikel 123(3) EPÜ Die Argumente der Beschwerdeführerin bezüglich Artikel 123(3) EPÜ basierten ausschließlich auf ihrer Auslegung des Anspruchs 1 des Hauptantrags. Ausgehend von der seitens der Kammer berücksichtigten Auslegung ist der Schutzbereich durch das Vorhandensein einer weiteren Komponente im Vergleich zum erteilten Anspruch eindeutig eingeschränkt worden. Somit erfüllt der Gegenstand des Hauptantrags die Erfordernisse des Artikels 123(3) EPÜ.
2.3 Artikel 123(2) EPÜ 2.3.1 Der Anspruch 1 des Hauptantrags basiert auf einer Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1, 2 (spezifisches Tensid), 5 (spezifisches Amidoamin) und 7 (spezifisches Guar).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass die Komponente "Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid" in der ursprünglichen Anmeldung (insbesondere im ursprünglichen Anspruch 7) nur zusammen mit dem charakterisierenden Attribut "als kationisches Polymer" vorkommen würde. Dieses Attribut gebe eine technische Information hinsichtlich der Funktion des Guars. Durch das Weglassen des charakterisierenden Attributs sei diese Information in einer Weise verändert worden, die der ursprünglichen Anmeldung nicht zu entnehmen sei. Laut der Beschwerdeführerin könnte zum Beispiel ein zusätzlich anionisch-modifiziertes Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid als Äquivalent betrachtet und somit immer noch als Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid gemäß Anspruch 1 des Hauptantrags bezeichnet werden. Solch ein zwitterionisches oder amphoteres Polymer fiele aber nicht mehr unter den Begriff Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid "als kationisches Polymer" gemäß der ursprünglichen Anmeldung. Die Beschwerdeführerin erklärte ferner, dass Guar Polymere dem Fachmann in verschiedenen Funktionen wie z. B. Viskositätsregler, Tensid, Filmbildner, Emulsionsstabilisator oder Antistatikmittel bekannt seien. Durch das Weglassen der Funktion erfolge eine Verschiebung der möglichen Funktionen.
2.3.3 Diese Argumente sind nicht überzeugend. Das beanspruchte Guar bezeichnet ein spezifisches Produkt, das per se einem kationischen Polymer entspricht. Die Definition "kationisches Polymer" stellt keine funktionelle Definition in dem Sinne dar, dass sie das beanspruchte Produkt auf eine aus mehreren möglichen Verwendungen einschränken würde. Diese Definition kennzeichnet lediglich eine intrinsische strukturelle Eigenschaft, deren Weglassen den beanspruchten Gegenstand nicht ändert. Der Anspruch 1 des Hauptantrags ist eindeutig auf diesem spezifischen Produkt limitiert. Die Kammer ist folglich der Ansicht, dass ein hypothetisch zusätzlich anionischmodifiziertes Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid gemäß dem Argument der Beschwerdeführerin ein unterschiedliches Produkt darstellt.
2.3.4 Während der mündlichen Verhandlung argumentierte die Beschwerdeführerin zum ersten Mal im Beschwerdeverfahren, dass, sollte der Auslegung des Anspruchs 1 der Beschwerdeführerin gefolgt werden, eine unlimitierte Menge an Guar-Komponente in der Zusammensetzung vorhanden sein könnte. Der ursprüngliche Anspruch 6 definierte jedoch eine bestimmte Menge für das kationische Polymer. Auf Grund der Abhängigkeit des ursprünglichen Anspruchs 7 von dem vorherigen Anspruch sei die Menge an Guar-Komponente in der Zusammensetzung ursprünglich limitiert gewesen. Die Beschwerdegegnerin beantragte diesen neuen Einwand als verspätet in das Verfahren nicht zuzulassen. Als einzige Begründung für das späte Vorbringen dieses Arguments erklärte die Beschwerdeführerin, dass es in der Einspruchsschrift nicht vorgebracht wurde, weil die besagte Änderung im Hauptantrag noch nicht durchgeführt worden war. Die Kammer bemerkt jedoch, dass dieser Einwand spätestens mit der Beschwerdebegründung hätte erhoben werden sollen. Die Beschwerdeführerin hat somit keine stichhaltigen Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, die die Zulassung dieses erst während der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Arguments rechtfertigen könnten. Die Kammer lässt folglich den Einwand unter Artikel 123(2) EPÜ bezüglich der Menge an Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid in das Verfahren nicht zu (Artikel 13(2) VOBK).
2.3.5 Demzufolge genügt der Gegenstand des Hauptantrags den Erfordernissen des Artikels 123(2) EPÜ.
3. Ausreichende Offenbarung und Neuheit 3.1 Die Beschwerdeführerin verfolgte ihre Einwände unter Artikel 83 EPÜ und Artikel 54 EPÜ im Beschwerdeverfahren nicht weiter.
3.2 Die Kammer ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen dieser Artikel der Aufrechterhaltung des vorliegenden Hauptantrags nicht entgegen stehen.
4. Erfinderische Tätigkeit 4.1 Nächstliegender Stand der Technik 4.1.1 Die Zielsetzung des Streitpatents besteht darin, die zeitbedingte Erhöhung der Viskosität Amidoamin enthaltender Haarbehandlungszubereitungen zu verringern (s. z.B. Absatz [0014] des Patents). Zu diesem Zweck wird Coco Betaine den Zubereitungen zugeführt (s. z.B. Absätze [0015] und [0016] des Patents).
4.1.2 Die Beschwerdegegnerin betrachtete das Dokument D2 als nächstliegenden Stand der Technik während die Beschwerdeführerin das Dokument D10 bevorzugte.
4.1.3 Beide Dokumente, D2 und D10, betreffen das gleiche technische Gebiet wie das vorliegende Patent, nämlich Haarbehandlungsprodukte zum Ausspülen. Weder D2 noch D10 beschäftigt sich jedoch eindeutig mit der Erhöhung der Viskosität der Zubereitungen während ihrer Lagerung aufgrund der Amidoamin-Komponente. Das Dokument D2 beschreibt lediglich die Verwendung von Verdickungsmitteln, um eine annehmbare Viskosität zu erzielen (s. Absatz [0059]). Das Dokument D10 erwähnt die Viskosität der Endzubereitungen nicht und offenbart nur, dass sie "kosmetisch akzeptabel" bleiben sollen (s. z.B. Absätze [0004] und [0007]).
4.1.4 Wie seitens der Beschwerdeführerin hervorgehoben, offenbart das Dokument D10 in den Beispielen Zubereitungen, die zwei von drei beanspruchten Komponenten enthalten (nämlich Coco Betaine und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid; s. Beispiele 13 bis 16), während die Zubereitung des nächstliegenden Beispiels aus Dokument D2 unter den beanspruchten Komponenten lediglich das Amidoamin enthält (nämlich Stearamidopropyl Dimethylamine; s. Beispiel 12). Die Kernkomponente der Zubereitungen gemäß Dokument D2 ist jedoch ein Amidoamin, d.h. die gleiche wie im Streitpatent. In dem Dokument D10 hingegen besteht die Kernkomponente aus einer Polymer Dispersion.
4.1.5 Die Kammer ist der Ansicht, dass im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Streitpatents von Zubereitungen mit derselben Kernkomponente d.h. von dem Dokument D2 in erster Linie auszugehen ist. Das Dokument D10 stellt jedoch ebenfalls einen gewissermaßen geeigneten Ausgangspunkt dar. Es gehört zur ständigen Rechtsprechung, dass, wenn dem Fachmann von mehreren unterschiedlichen Dokumenten ausgehende Wege, die zu der Erfindung führen könnten, offenstehen, die Ratio des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes es erfordert, die Erfindung in Bezug auf alle diese Wege zu prüfen, bevor ihr die erfinderische Tätigkeit zugesprochen wird (s. Rechtsprechung der Beschwerdekammern, 10. Auflage, 2022, I.D.3.1, 6. Absatz).
4.1.6 Somit wird im Folgenden die erfinderische Tätigkeit sowohl ausgehend von dem Dokument D2 als auch ausgehend von dem Dokument D10 beurteilt.
4.2 Dokument D2 als nächstliegender Stand der Technik Unterschied 4.2.1 Es war unbestritten, dass der Gegenstand des vorliegenden Hauptantrags sich von der nächstliegenden Zubereitung aus Dokument D2 (Beispiel 12) durch den Aktivgehalt an Amidoamin und das Vorhandensein von Coco Betaine und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid unterscheidet.
Technischer Effekt 4.2.2 Die Beispiele des Patents belegen, dass der Zusatz von Coco Betaine in Stearamidopropyldimethylamin und Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid enthaltenden Haarbehandlungszubereitungen die Erhöhung der Viskosität während der Lagerung für 180 Tage reduziert.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandete, dass keine direkten Vergleichsversuche gegenüber Beispiel 12 aus Dokument D2 vorliegen. Vergleichsversuche wurden jedoch im Streitpatent durchgeführt (s. Absätze [0022] bis [0024], Tabelle 1 und 2). Die Formeln 5 (gemäß Erfindung) und 4 (Vergleichsformel) sowie die Formeln 2 (gemäß Erfindung) und 1 (Vergleichsformel) unterscheiden sich jedoch voneinander ausschließlich in der Zugabe von Coco Betaine. Diese Vergleichsversuche sind demzufolge geeignet, einen technischen Effekt des Unterscheidungsmerkmals zu belegen. Die Coco Betaine enthaltenden Zubereitungen (Formel 5 und Formel 2) weisen eine Verringerung der Erhöhung der Viskosität nach 180 Tagen auf.
4.2.4 Während der mündlichen Verhandlung argumentierte die Beschwerdeführerin zum ersten Mal im Beschwerdeverfahren, dass Cocamidopropylbetaine als vom Begriff Coco Betaine umfasst zu verstehen sein könnte. Da in den Beispielsformeln des Patents als Guar Hydroxypropyltrimonium Chlorid Quelle ein Präparat verwendet wird, das zusätzlich Cocamidopropylbetaine enthält, sei es fraglich, ob die Formel 1 tatsächlich für einen Vergleichsversuch geeignet sei und ob die Formel 2 überhaupt einen anspruchsgemäßen Gehalt (unter 1 %) an Coco Betaine habe. Schließlich sei in Formel 3 im Vergleich zur Formel 1 anstatt Coco Betaine Cocamidopopylbetaine zusätzlich hinzugegeben worden. Da der Gehalt an Coco Betaine und Cocamidopropylbetaine in Formel 2 bzw. Formel 3 sowie die entsprechende Viskosität nach 180 Tagen der jeweiligen Formeln unterschiedlich sind, sei der vorgebrachte Effekt nicht alleine der Zugabe von Coco Betaine sondern auch der Menge der zugegebenen Komponente zuzuschreiben. Folglich sei der vermeintliche Effekt nicht über die gesamte Breite des Anspruchs glaubhaft belegt worden.
4.2.5 Die Beschwerdegegnerin beantragte, diese Argumente als verspätet eingereicht in das Verfahren nicht zuzulassen. Die Beschwerdeführerin entgegnete, dass es sich dabei um eine reine Prüfung von Fakten handele, nämlich, ob das Patent den vermeintlichen Effekt glaubhaft belegt oder nicht.
4.2.6 Die Kammer bemerkt, dass diese Argumente der Beschwerdeführerin vollkommen neu sind und Fakten betreffen, die seit dem Beginn des Einspruchsverfahrens in unveränderter Form vorliegen. Die Ergebnisse der Beispiele des Patents wurden bisher weder im Einspruchs- noch im Beschwerdeverfahren in Frage gestellt und galten als anerkannt. Darüber hinaus wurde die Notwendigkeit der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von dem Dokument D2 als nächstliegendem Stand der Technik bereits in der Entscheidung der Einspruchsabteilung sowie in der vorliegenden Meinung der Beschwerdekammer vermerkt.
4.2.7 Die vorliegenden Argumente stellen somit eine Änderung des Vorbringens der Beschwerdeführerin dar, deren Zulassung gemäß Artikel 13(2) VOBK zu beurteilen ist. Die Beschwerdeführerin hat keine stichhaltigen Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände für das späte Vorbringen dieser neuen Argumente vorliegen.
4.2.8 Diese neu vorgetragenen Argumente der Beschwerdeführerin bezüglich der Experimente in dem Patent werden folglich in das Beschwerdeverfahren nicht zugelassen. Objektive technische Aufgabe 4.2.9 Folglich besteht die objektive technische Aufgabe ausgehend von dem Dokument D2 in der Bereitstellung einer Stearamidopropyldimethylamin enthaltenden Haarbehandlungszubereitung zum Ausspülen, die bei Lagerung eine Reduzierung der Erhöhung der Viskosität zeigt.
Naheliegen der vorgeschlagenen Lösung 4.2.10 Keines der zitierten Dokumente offenbart eindeutig einen Effekt von Coco Betaine auf die Erhöhung der Viskosität. Die Argumente der Beschwerdeführerin bezogen sich auf die Bereitstellung einer alternativen Zubereitung. Die Tatsache, dass Coco Betaine einen geläufigen Bestandteil von Haarbehandlungszubereitungen darstellt, ist alleine nicht ausreichend, um dem Fachmann eine offensichtliche Lösung zur vorliegenden Aufgabe zur Verfügung zu stellen. Ohne Hinweis, dass Coco Betaine die Erhöhung der Viskosität bei Lagerung reduzieren könnte, wäre der Fachmann ohne Ausübung einer erfinderischen Tätigkeit nicht zur vorliegenden Lösung gelangt.
4.3 Dokument D10 als nächstliegender Stand der Technik Unterschied 4.3.1 Es war unbestritten, dass der Gegenstand des vorliegenden Hauptantrags sich von den nächstliegenden Zubereitungen von dem Dokument D10 (s. Beispiele 13 bis 16) durch das Vorhandensein von Stearamidopropyldimethylamin unterscheidet. Technischer Effekt 4.3.2 Für dieses Unterscheidungsmerkmal wurde seitens der Beschwerdegegnerin kein besonderer technischer Effekt vorgebracht.
Objektive technische Aufgabe 4.3.3 Folglich besteht die objektive technische Aufgabe ausgehend von Dokument D10 in der Bereitstellung einer alternativen Haarbehandlungszubereitung zum Ausspülen. Naheliegen der vorgeschlagenen Lösung 4.3.4 Die Beschwerdeführerin erklärte, dass der Fachmann in Dokument D5 eine Alternative zu den Zubereitungen von Dokument D10 gefunden hätte. Das Dokument D5 offenbare die Verwendung von Amidoaminen, unter anderem von Stearamidopropyldimethylamin (s. D5a, Absätze [0002] und [0005]). Diese spezifische Verbindung sei darüber hinaus eine üblicherweise benutzte Komponente in Shampoos und Spülungen (s. z.B. D2, Beispiel 12). Das Problem der Stabilität über die Zeit sei in D5 ebenfalls beschrieben worden (s. D5a, Absatz [0002]) und Betaine würden als Lösung vorgeschlagen. Diese seien in den Zusammensetzungen des Dokuments D10 jedoch bereits enthalten, so dass der Fachmann beim Einsetzen von Amidoaminen in diesen Zusammensetzungen keine Nachteile erwartet hätte. Die Zugabe von Amidoaminen in den Zubereitungen von Dokument D10 sei folglich naheliegen.
4.3.5 Die Beschwerdeführerin brachte zusätzlich vor, dass die Zusammensetzungen von Dokument D10 Cocamide MIPA d.h. Cocamid von Monoisopropanol enthielten. Das Dokument D11 zeige, dass diese Komponente ein chemisches Analogon eines Amidoamins sei (s. Dl1, Seite 11 Zeile 32 bis Seite 12 Zeile 2 und Seite 12 Zeilen 26 ff.). Es wäre demnach dem Fachmann ebenfalls offensichtlich erschienen, die Cocamide MIPA Komponente durch ein Amidoamin aus Dokument D5 in den Zubereitungen von Dokument D10 zu ersetzen.
4.3.6 Diese Argumente sind nicht überzeugend.
4.3.7 Wie seitens der Beschwerdegegnerin ausgeführt, hätte der Fachmann keinen Anlass gefunden, die Lehren der Dokumente D5 und D10 zu kombinieren. Auf der einen Seite ist die Zielsetzung in Dokument D5 die Bereitstellung einer Haarbehandlungszubereitung mit verbesserten Eigenschaften. Diese Aufgabe wird durch die Zugabe einer Kombination von vier Komponenten, nämlich (A) Amidoamin, (B) amphoterisches Tensid, (C) Alkohol mit 16-24 Kohlenstoff Atomen und (D) organische Säure (s. D5a, Absatz [0003], "Means for solving the problems") erfüllt. Es wird ferner beschrieben, dass die erfindungsgemäßen Zubereitungen einen pH-Wert von 2 bis 4.5 aufweisen sollen (s. D5a, Absatz [0008]). Auf der anderen Seite enthalten die Zusammensetzungen von Dokument D10 weder ein Amidoamin noch einen Alkohol mit 16-24 Kohlenstoff. Ferner wird in den Beispielen von Dokument D10 lediglich das pH auf einen Wert von 6.5 anhand Zitroninensäure oder Natriumhydroxid gebracht. Eine organische Säure als Bestandteil der Komponente per se wird nicht offenbart.
In diesem Zusammenhang argumentierte die Beschwerdeführerin, dass das Dokument D5 allgemein eine schwach säuerliche Zubereitung definiert (s. D5a, Absatz [0008]). Ein pH-Wert von 6.5 wie in den Zubereitungen von Dokument D10 würde der Fachmann als leicht sauer erkennen. Folglich würden die unterschiedlichen spezifischen pH-Werte von einer Kombination der Lehren beider Dokumente nicht wegführen.
Dieses Argument ist allein deswegen nicht schlüssig, weil das Dokument D5 eine solche allgemeine Lehre nicht liefert. Der entsprechende Absatz (s. D5a, Absatz [0008]) stellt eine schwach säuerliche Zubereitung im Rahmen der offenbarten Erfindung mit einem pH-Wert von 2 bis 4.5 gleich ("is preferably weak acidity, and is pH 2 to 4.5"), was einen Wert von 6.5 eindeutig ausschließt.
Die Kammer ist demnach der Auffassung, dass der Fachmann die Kombination aus Dokument D5 mit den Zubereitungen von D10, die unterschiedliche Komponenten beinhalten und einen unterschiedlichen pH-Wert aufweisen, nicht zusammengestellt hätte.
4.3.8 Darüber hinaus stimmt die Kammer der Beschwerdegegnerin zu, dass auch wenn der Fachmann die Lehren beider Dokumente kombiniert hätte, er dann die in den Beispielen von Dokument D5 verwendeten Aminoamide eingesetzt hätte. Stearamidopropyldimethylamin ist tatsächlich in Dokument D5 nicht bevorzugt und wird lediglich in einer Liste möglicher Aminoamide erwähnt. Dass Stearamidopropyldimethylamin in D2 benutzt wurde (s. Beispiel 12), spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da D5 keinen Verweis auf D2 beinhaltet. Ferner bemerkt die Kammer, dass D2 als isolierte Patentschrift keine allgemeine Lehre darstellen kann. Darüber hinaus betrifft das Dokument D2 Conditioner-Zubereitungen, während das Dokument D10 Shampoo-Zubereitungen offenbart. Der Fachmann hätte somit spezifische Beispiele aus beiden Dokumenten nicht kombiniert.
4.3.9 Schließlich kann das Dokument D11 für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit nicht in Betracht gezogen werden. Dokument D11 ist relevanter Stand der Technik gemäß Artikel 54(3) EPÜ (vgl. Artikel 56 Satz 2 EPÜ). Darüber hinaus ist es aus folgenden Gründen nicht geeignet, Fachwissen zum Prioritätstag zu belegen:
a) einzelne Patentschriften stellen grundsätzlich keinen Beleg für Fachwissen dar, b) die zitierten Absätze aus Dokument D11 (s. Seite 11 Zeile 32 bis Seite 12 Zeile 2 und Absatz ab Seite 12 Zeile 26) betreffen nicht die allgemeine Beschreibung von Stand der Technik oder allgemeinem Fachwissen vor dem Prioritätstag von D11, sondern offenbaren spezifische Ausführungsformen der Erfindung.
Die Kammer bemerkt zusätzlich, dass die zitierten Absätze aus Dokument D11 keine Belege für die Argumente der Beschwerdeführerin darstellen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin werden beide Komponenten nicht allgemein als "Äquivalente" oder "Analogon" bezeichnet sondern als Elemente unterschiedlicher Klassen von Komponenten (Alkanolamid und Amidoamin).
4.3.10 Demzufolge beruht die Argumentation der Beschwerdegegnerin auf einer rückschauenden Betrachtungsweise. Ausgehend von Dokument D10 wäre der Fachmann ohne Ausübung einer erfinderischen Tätigkeit nicht zur vorliegenden Lösung gelangt.
4.4 Die Kammer kommt somit zum Schluss, dass der Gegenstand des Hauptantrags die Voraussetzungen des Artikels 56 EPÜ erfüllt.
Entscheidungsformel
Aus diesen Gründen wird entschieden:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Geschäftsstellenbeamtin:
Der Vorsitzende:
B. Atienza Vivancos A. Usuelli